裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年重上更(三)字第98號刑事判決
裁判日期：民國98年10月09日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度重上更(三)字第98號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人鄭勝智律師
許明德律師上列上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第2831號中華民國95年1月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署88年度偵字第26581號、29815號）提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯行使公務員登載不實文書罪，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，緩刑貳年。
事實
一、甲○○為高雄縣政府建設局建管課課長，主管高雄縣轄內各棄土場（依據臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點申設，民國80年7月25日頒布，87年2月5日停止適用）之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜，屬公務員。甲○○與高雄縣政府建設局建管課雇員 黃凱章 （業經本院更二審判處罪刑確定）於87年11月19日，在 陸成 有限公司（下稱 陸成公 司）設置之 梓義 棄土場（設於高雄縣○○鄉○○段707、708、730地號土地，由 黃順天 於84年初出資設立陸成公司，並聘請 曾雄 中【業經本院上訴審判處罪刑確定】綜理申設梓義棄土場及營業，由黃順天【業經本院上訴審判決無罪確定】提供其本人及其配偶乙○○○所有上開
3筆面積計2.4412公頃「起訴書誤載為2.442公頃」之土地充為棄土場址，交與 曾雄中 以農地改良整地為由，於86年4月間，依據臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第7點規定，向梓官鄉公所申設棄土場，經梓官鄉公所以86年11月25日梓鄉建字第11302號函准啟用，高雄縣政府以87年3月6日
（87）府建管字第27164號函同意備查）進行「勘查本縣棄土場」會勘時，曾站在該棄土場內高達1層樓以上之高丘，當場目睹該棄土場容量已逾原核准容量32,000立方公尺甚多，且所堆置棄土逾鄰近地面甚高等情，而非屬棄土作業與申請計畫書內容不符之問題，亦明知依該棄土場之申請計畫書3-6再利用計畫（該申請書第25頁）所載「填土完成則仍為農牧使用，表面則覆蓋50公分良好壤土種植果樹」等情，該棄土場既屬容量已滿則填土完成，自應停止棄土使用而恢復農牧使用，而非僅命其暫停使用。然黃凱章卻於會勘紀錄記載：「一、經現場勘查發現棄土作業與申請計劃書內容不符，且未依規定設置告示牌及圍籬，應立即改善。二、於改善完成前應暫停使用，俟改善完成後再繼續使用。三、現況如附相片」等語，而登載不實事項於職務上所掌之公文書會勘紀錄，甲○○亦知此情，竟基於行使公務員登載不實公文書之犯意，未糾正黃凱章之上開不實登載，仍於會勘紀錄上簽名認可。嗣經黃凱章於87年11月19日，在高雄縣政府建設局建管課內，以函稿登載「檢送上開勘查紀錄表」，經甲○○於翌日（20日）用印往上呈核，而於87年11月26日以高雄縣政府87府建管字第233745號函行文梓官鄉公所（正本）及陸成公司（副本），並附上開勘查紀錄表，足以生損害於高雄縣政府對於棄土場管理之正確性。嗣經調查人員於88年9月
2日搜索陸成公司，因而循線查獲。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人曾雄中於88年10月15日、21日之2次法務部調查局高雄市調查處（下稱調查處）詢問中陳述本件棄土場、土資場之會勘、申設等關於被告甲○○、黃凱章等人涉案情節部分，因與其嗣於原審交互詰問證述內容有所不符，而其先前之調查處陳述較近於案發時間，對於案情記憶自然較為深刻，且對於案情敘述較少出於對於被告等人涉案之顧慮，又證人曾雄中2次調查處詢問均係經由檢察官發交調查處詢問（見偵字第26581號卷第19、41頁正面），足認證人曾雄中上開2次於調查處陳述時受外力、人情等干擾程度較低，又無其他證據可認有何非出於自由意志陳述之情形，足認證人曾雄中於調查處陳述有較可信之特別情況，且為證明被告等人犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，認有證據能力。
二、證人黃順天於調查處詢問中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告甲○○、辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時，當事人及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
三、卷附如附表一至四所示各文書、梓官鄉公所86年11月25日梓鄉建字第11302號函、高雄縣政府87年3月6日（87）府建管字第27164號函、梓義棄土場申請計畫書3-6再利用計畫（外放申請書第25頁）、梓官鄉公所87年12月31日（87）梓鄉建字第13476號函、高雄市政府工務局88年1月21日88高市工務建字第001727號函、高雄市政府工務局88年3月2日88高市工務建字第03213號函、高雄縣政府87年12月19日87府建管字第249299號函、陸成公司88年1月9日陸成字第1號函、陸成公司88年1月25日函、陸成公司88年4月28日函、梓官鄉公所86年5月14日、7月3日會勘紀錄、梓官鄉公所86年11月25日梓鄉建字第11302號函（稿）、梓官鄉公所86年5月20日梓鄉建字第3889號函、陸成公司86年11月12日函等件，固均屬書面之傳聞證據，然檢察官、被告甲○○、辯護人已於本院審理調查上開書證予以提示並告以要旨時，當事人及辯護人已知上述書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意作為證據，且本院認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均得為證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告甲○○雖供承有於黃凱章經辦上開文書上簽名、用印等情，然矢口否認有行使公務員登載不實文書犯行，辯稱：本案均依法定程序辦理，都以現場狀況來登載及以現場照片做為佐證，我於會勘棄土場後，發現有所缺失，有依相關規定來做處置，並沒有不法行為，棄土場容量是否超過，不經測量而去現場是看不出來，會勘紀錄有送給鄉公所查核，並無偽造之情事云云。經查：
㈠被告甲○○為高雄縣政府建設局建管課課長，黃凱章為高雄
縣政府建設局建管課雇員，其2人職務上主管高雄縣轄內各棄土場或土資場之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜，均屬公務員之事實，業據被告甲○○、黃凱章於原審、本院前審供述明確（見原審卷㈠第62-6
3、68-69頁，本院更二卷第172頁正、反面），並有臺灣省營建工程廢土棄置場設置要點第3、5、7、8點（見調查卷㈡第1-3頁）、臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點（見調查卷㈡第6-16頁）等規定可參。
㈡被告甲○○、黃凱章如何各自參與其等職務上所掌如附表一
編號1所示文書之登載、簽名、用印等事實，除據被告甲○○及同案被告黃凱章供承明確，復有如附表一編號1所示文書在卷，及卷附之梓官鄉公所86年11月25日梓鄉建字第1130
2號函（見調查卷㈡第25-26頁）、高雄縣政府87年3月6日（87）府建管字第27164號函（見調查卷㈡第27-28頁）、梓義棄土場申請計畫書3-6再利用計畫（外放申請書第25頁）、梓官鄉公所87年12月31日（87）梓鄉建字第13476號函（見縣政府卷第68-70頁）、高雄市政府工務局88年1月21日88高市工務建字第001727號函（見縣政府卷第399-406頁）、高雄市政府工務局88年3月2日88高市工務建字第03
213號函（見縣政府卷第157-174頁）可證。㈢被告甲○○與黃凱章於87年11月19日至梓義棄土場會勘後，
固有拍攝棄土場現況相片附於紀錄中，並於87年11月26日以高雄縣政府87府建管字第233745號函知陸成公司就會勘紀錄所載之缺失加以改善等情。然證人黃順天、曾雄中於調查處均陳明：87年3月間梓義棄土場之棄土量已滿載並超過核准之上限32,000立方公尺；梓義棄土場容量已滿，依法應停止使用，不得再接受任何廢棄土等語（見偵字第26581號卷第11頁反面、第12頁正面、第22頁正面）；證人曾雄中另於調查處陳稱：於87年11月19日，甲○○、黃凱章至梓義棄土場勘查，並向我表示棄土場棄土堆置過高，且高低不平、雜亂無章，要求我雇工整理，但未要求伊立即停止使用，僅在會勘紀錄內登載「未依規定設立告示牌及圍籬，應立即改善，俟改善完成後再繼續使用」，…，之後我即依指示將標示牌、圍籬、排水設施改善，…，但現場堆置超高之約6、7萬立方公尺之棄土因數量過於龐大，我無法移至他處而未處理改善等語(見偵字第26581號偵查卷第24頁）。又依被告甲○○、黃凱章於87年11月19日勘查該棄土場現場所拍攝之照片顯示，現場之棄土已堆置甚高、棄土量甚多，現場會勘人員並曾站在高達一層樓以上之棄土高丘（見縣政府卷第54-55頁）。綜上以觀，現場堆置超高之約6、7萬立方公尺之棄土已達核准上限32,000立方公尺2倍以上，差距極大，則被告甲○○於87年11月19日顯已在場目睹此情，縱令當場未予測量而不能精確知悉現場棄土數量，但被告甲○○並未當場要求業者需測量回報以供查核，且依上開棄土場現場之客觀情狀，復對照業者即黃順天、曾雄中上開陳述情節，足認被告甲○○於會勘時即已明知該棄土場於上開會勘當時之棄土容量顯已逾原核准容量「即32,000立方公尺」，且所堆置棄土逾鄰近地面甚高，應可認定。又被告甲○○為高雄縣政府建設局建築管理課課長，主管高雄縣轄內各棄土場之申設、啟用、土石方入場數量申報及容量管制、統計業務等事宜，已如前述，目測棄土場之容量乃職務上之專業，其目測能力絕非一般人所得比擬，被告甲○○辯以：未測量、不知實際容量云云，不符經驗法則及論理法則，不足採信。
㈣被告甲○○於會勘當時明知上情，自非屬所謂「棄土作業與
申請計畫書內容不符」之問題，亦明知依該棄土場之申請計畫書3-6再利用計畫（參外放之申請書第25頁）所載「填土完成則仍為農牧使用，表面則覆蓋50公分良好壤土種植果樹」等情，該棄土場既屬容量已滿則填土完成，自應停止棄土使用而恢復農牧使用，而非僅命其暫停使用。則同案被告黃凱章於會勘紀錄記載：「一、經現場勘查發現棄土作業與申請計劃書內容不符，且未依規定設置告示牌及圍籬，應立即改善。二、於改善完成前應暫停使用，俟改善完成後再繼續使用。三、現況如附相片」等語，顯係避重就輕而有登載不真實之情事，而被告甲○○既同赴現場勘查，自屬明知上情，其未糾正黃凱章上開不實之登載，仍於會勘紀錄上簽名認可，可證被告甲○○亦有登載不實之犯意，所辯：無故意隱瞞，且無登載不實云云，自非可採。
㈤被告甲○○復辯稱：黃凱章於87年11月19日會勘棄土場後，
會勘紀錄所載：「一、經現場勘查發現棄土作業與原申請計劃書內容不符，且未依規定設立告示牌及圍籬，應立即改善。二、於改善完成前應暫停使用，俟改善完成後再繼續使用。三、現況如附相片」，已指出棄土場之缺失，並無不實；縱黃凱章未將「容量已滿」及「命其停止使用並恢復農牧使用」之事項登載，乃僅單純消極不予製作，並無何積極為不實登載之行為；且棄土場係由梓官鄉公所審查准予啟用者，主管機關應為梓官鄉公所，被告所屬之高雄縣政府對之僅有行政上指導之權限而已，並無准否設置之決定權，況會勘結果已以照片顯示棄土情形，無明知不實而登載可言云云。惟按刑法第213條公務員登載不實文書罪，並不以文書所登載之事實全部不實，為成立要件，其中部分不實，足以生損害於公眾或他人，亦足以構成犯罪；又該罪之處罰，原係以保護公文書之正確性為目的，所謂明知不實事項而登載，祇須登載之內容失真出於明知，並不問失真情形為全部或一部，亦不問其所以失真係出於虛增或「故減」，其登載不實之責，均屬難辭；且此犯罪之成立，僅以文書內容登載不實，即告成立，不以不實登載之人對於文書內容兼有決定權為限。本件被告甲○○於勘查現場後，於簽辦公文書上，縱令已附上現場照片，但仍有規避較重大違規情事而登載較輕微缺失替代之情形，該公文書已有部分失真，被告甲○○難辭登載不實公文書之責，不因該公文書附有現場照片即得卸免其責。被告甲○○此部分辯解，亦無可取。
㈥至於被告甲○○、黃凱章曾於87年12月19日以高雄縣政府87
府建管字第249299號函告陸成公司「貴公司申請所屬棄土場恢復使用一案，經查原有棄土堆置過高之缺失尚未改善」（見縣政府卷第58-60頁），仍屬對於該公司之棄土作業（棄土堆置過高）所為之形式上缺失糾正，尚難作為對被告甲○○有利之認定。又關於起訴書「犯罪事實」欄敘及被告甲○○所曾經辦如附表三、四所示公文書等情，惟此部分並無任何證據顯示被告甲○○有何公務員登載不實、行使公務員登載不實文書等犯行，自難併論以被告甲○○此部分罪責。
㈦綜上所述，被告甲○○所辯上開各節，均屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告甲○○犯行洵堪認定。
二、按被告甲○○上開行為後，刑法第10條第2項關於公務員身分之定義，業於94年1月7日修正公布，並於95年7月1日施行。修正前刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」，依修正後刑法第10條第2項則規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」，依刑法施行法第10條之1規定，此項修正規定自95年7月1日施行生效，修正後「公務員」之範圍雖有限縮，但被告行為時之身分，本屬依法令服務於國家所屬機關（高雄縣政府）而具有法定職務權限（如上所述），不論依據刑法修正前、後之規定，被告甲○○屬公務員，其身分不受影響。核被告甲○○所為，係犯刑法第216條、第213條之行使公務員登載不實文書罪。被告甲○○登載不實公文書，復依公文流程往上呈核後對外發文而持以行使，其登載不實之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴人雖漏未論以刑法第216條之行使罪，惟於起訴事實已述及，本院自得併予審酌認定。至於起訴事實雖認被告甲○○、黃凱章，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯等語，然被告甲○○、黃凱章職務各有所司，所為上開犯行非不可各別單獨為之，且查無積極證據足認其
2人間有何犯意聯絡或行為分擔，自難論以共同正犯，附此敘明。
三、原判決關於被告甲○○部分，未予詳查而遽為無罪之判決，容有違誤。公訴人上訴指摘原判決關於被告甲○○部分不當，即有理由，自應由本院將原判決關於被告甲○○部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○身為縣政府公務員，於經辦附表一編號1所示職務上所掌公文書之登載，本應依照實地勘查現狀據實登載，且依據法令而核實審查予以准駁，然其卻未顧及公務文書之正確性，而為登載不實事項於公文書，並進而行使，其所犯上開登載、行使之犯罪情節、手段，所生危害之程度及其犯後態度等一切情況，量處如主文第2項所示之刑。又被告甲○○上開犯罪時間，在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定減刑條件，應依法減其宣告刑二分之一。末查被告甲○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可稽，足認被告甲○○素行良好，既難認定被告於本案有獲取任何利益，且被告經本案偵、審程序之教訓，均當知警惕而無再犯之虞，本院認被告甲○○所宣告上開之刑，以暫不執行為適當，爰參照最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議，依修正後刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。
叁、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○、黃凱章2人於87年11月19日會勘後，仍於翌日即87年11月20日，以高雄縣政府87府建管字第223281號函，告知陸成公司、梓官鄉公所及縣政府其他相關單位派員於87年11月27日會勘陸成公司申請土資場一案；再於87年11月25日，以高雄縣政府87府建管字第233745函示梓官鄉公所及陸成公司，檢送上開87年11月19日之會勘紀錄
1份責辦。函到梓官鄉公所之前，蘇同祺及梓官鄉公所建設課課長江東榮（甫於87年3月1日到任），齊赴梓義棄土場勘查，亦目睹該棄土場內堆置容量已滿，並堆土約一層樓之高度等違規現象，卻僅責由蘇同祺簽稿提及該棄土場未依申請書建置圍籬、告示牌及排水設施而應予改善等情。嗣於87年11月27日，黃凱章、蘇同祺再至陸成公司申設土資場現場會勘時，始由黃凱章及蘇同祺據實載「申請地點與原梓義棄土場基地重覆」之會勘意見，黃凱章並另記載「申請地點之地形與申請書內容不符」一節，而江東榮、蘇同祺隨於87年12月2日，以梓官鄉公所（87）梓鄉建字第12786號函陸成公司，示知「貴公司申請梓義棄土場，經現場勘查與申請計劃內容不符，且原已申請設置之告示牌、圍籬及排水設施等，現場皆已不存在，自即日起棄土場應暫停使用，棄土不得繼續進場，且不得開具不實證明，請貴公司改善上列缺失，再函報本所勘查同意備查後，始可繼續使用」等情，仍對梓義棄土場之棄土容量已滿及堆土過高之違失隻字不提，亦不據以責令依土資場設置管理要點及原申請書所載「於填埋完成後予以鋪土復育綠化，回復農牧使用」，故意保留陸成公司梓義棄土場續用之商機。詎陸成公司人員曾雄中、黃順天於87年12月3日以陸成公司陸工字第2000號函覆高雄縣政府及梓官鄉公所稱「本公司已改善告示牌及圍籬（如附照片）」，針對陸成公司來函，甲○○、黃凱章於87年12月19日，以高雄縣政府87府建管字第249299號函，告以「貴公司申請所屬棄土場恢復使用一案，經查原有棄土堆置過高之缺失尚未改善，另關於告示牌之設立，亦請依據土資場設置管理要點第27條規定辦理」，首度明示其弊，卻仍不以棄土容量已滿勒令梓義棄土場停用，而回復農牧，刻意保留該棄土場續用之商機以圖利陸成公司。 嗣蘇同祺 、江東榮接獲陸成公司陸業字第2003號函，再於87年12月31日，以梓官鄉公所（87）梓鄉建字第13476號函知高雄縣政府及陸成公司，載稱梓義棄土場已依上開紀錄改善云云，完全不就梓義棄土場容量已滿、堆土過高而無從改善之缺失，及未依規定改善告示牌之缺失，予以一一指明糾正。甲○○、黃凱章亦故意不提此等未改善之事，於88年1月12日，以高雄縣政府88府建管字第7196號函覆稱「本府同意備查恢復使用」，江東榮、蘇同祺再循此函意旨，於88年1月19日，以梓官鄉公所函示陸成公司梓義棄土場缺失改善一案，同意備查恢復使用等情。終在甲○○、黃凱章、江東榮、蘇同祺層層掩飾梓義棄土場之容量已滿、堆土過高等不能改善而應停用之缺失，更曲意不勒令該場停用，並舖土復育回復農牧使用之下，黃順天、曾雄中2人，自88年1月19日起再獲准恢復續用梓義棄土場之營業；然實際上，自87年3月間梓義棄土場之棄土容量已滿時起，陸成公司均不曾中斷該場接受棄土入場傾倒之業務，總計陸成公司在此段梓義棄土場依法應回復農牧之不能使用期間，總共賺取營業收入868萬8885元之不法利益。又甲○○、黃凱章明知前揭陸成公司88年1月9日陸成字第1號函內容為虛，仍函定88年1月29日會勘，屆期會勘結果，承辦人黃凱章竟認：（初審已通過），請依土資場設置管理要點第20條規定，於6月內提出複審申請云云，且同日黃凱章、甲○○另以高雄縣政府建設局88建局管字第3103號函知高雄市政府工務局及陸成公司，表明「陸成公司梓義棄土場剩餘容量為3230.5立方公尺，請高雄市建造工程棄土另覓棄置所」，亦知情而不糾正梓義棄土場容量已滿之事實，陸成公司旋於88年2月12日以（88）陸業字第2005號函高雄縣政府建設局，陳明「本公司因廢土場變更堆置場，自88年2月15日起停止對外收取營建廢土」等旨，黃凱章、甲○○閱後故意不理會「陸成公司之梓義棄土場變更土資場」之弊端，先於88年3月1日，以高雄縣政府88府建管字第37840號函梓官鄉公所及陸成公司，示以「陸成公司逾時未提出其棄土場剩餘容量測量結果，應立即停用該棄土場」云云飾卸，再於88年3月8日，另以高雄縣政府88府建管字第41924號函示「陸成公司所屬位於梓官鄉之棄土場，已於88年2月15日起停止對外收取營建廢土」意旨，復於88年3月12日，以高雄縣政府88府建管字第40316號函覆高雄市政府工務局，告知「陸成公司之棄土場根據本府統計剩餘容量為2791立方公尺（等於5052.8八噸），再承攬（87）高市工建築字第579號（棄土數量3萬240噸）建照工程之棄土顯然不合理，且該公司已於88年2月12日函示自88年2月15日起不再接受營建工程之棄土，請督促該工程承造商另覓合法棄置所」等大意，已斷曾雄中、黃順天續用梓義棄土場營運之路。然曾雄中、黃順天仍陽奉陰違而續用該場營運，並於88年4月28日，以陸成公司函送土資場複審申請書，仍為與前次申請相同之不實登載，黃凱章擇期於88年5月14日會勘現場後，對於「土資場申請地點與梓義棄土場之基地重覆，且上開730地號土資場用地已堆滿梓義棄土場之廢棄土，以及梓義棄土場超量堆置棄土應復育回復農牧使用，不能就地轉換為土資場，圖使棄土超量之缺失就地合法化」等各情節，甲○○、黃凱章及蘇同祺均了然於胸，卻仍由蘇同祺於88年6月14日，簽以梓官鄉公所（88）梓鄉建字第5680號函覆「有關陸成公○於○鄉○○段○○○○號申請土資場案，因該地號目前本所發布禁建範圍內，本所同意該申請案」，對於上開缺失故意不提而照准，黃凱章、甲○○獲得該函後，亦均無視於上開已知之缺失，且梓義棄土場三筆土地之使用面積為2萬4412平方公尺，於86年間申設時原屬可填埋較多土方之低窪地形，然當時僅獲核准填埋廢土容量為3萬2000立方公尺，但申設待准之土資場坐落在梓義棄土場內之一筆土地（即梓義段
730地號土地）上，使用面積不及梓義棄土場之一半，更已堆置廢土過高而容量有限，即不可能再有4萬4245立方公尺之堆置容量存在，黃凱章、甲○○均對於該土資場申設總容量4萬4245立方公尺一案，深知不合情理，卻由黃凱章於88年7月5日創稿略以「本案依據土資場設置管理要點之相關規定准予設置，是否妥當？懇請縣座核示」之簽呈，經技士 蔡復進 批註「是否應依7月7日會議結論，開審查會打理」之意見，續由課長甲○○於88年7月8日批加「本案曾經有關單位初複在案，並將計劃書加會有關單位在案，既經申請人修正完成，擬免依88年7月7日會議結論召開審查會審查核准意見」，絲毫不將已知之缺失陳明，經層轉核准後，於88年7月9日，由黃凱章簽後以高雄縣政府88府建管字第130665號函覆陸成公司，示以「貴公司於○○鄉○○段730地號申請設置土資場總容量共4萬4245立方公尺一案，經檢附相關文件會同本府各相關單位審查結果同意准予設置」等意旨。陸成公司旋於88年7月28日，以88陸業字第814號函稱「已依申請計劃書內容設置完成，申請驗收」，嗣經黃凱章對於該土資場申請啟用一案，先後會勘現場2次，均發現「申請基地內已堆置大量土石」等情，並於88年9月17日召開申請啟用審查會議，旋經調查人員於88年9月2日先後搜索陸成公司及黃隆昌公司，循線查獲上情。因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪嫌及刑法第
213條之公文書登載不實罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；最高法院30年上字第816號判例、40年台上字第86號判例可資參照。又按被告行為後，貪污治罪條例業於90年11月7日修正，其第6條第1項第4款直接圖利罪之犯罪構成要件，自原定之「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人之不法利益」，修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益」，同時刪除未遂犯處罰之規定。則貪污治罪條例第6條第1項第4款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予縮減，自應先審酌被告所為上開行為，是否同時該當修法前、後所定之犯罪構成要件，依審酌之結果而為不同之判決（最高法院94年度台上字第3404號判決要旨可參）。倘被告依其行為時之法律應為無罪之諭知，因貪污治罪條例修正後對於圖利罪之構成要件較修正前嚴格，自無再行審酌被告行為有無該當修正後貪污治罪條例第6條第1項第4款之必要；再按貪污治罪條例規定之圖利罪，必有為自己或第三人圖得不法私利之意思表現於行為者，始克相當，而有無此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以處理事務行為之失當，致人獲有不法私利之結果，據以推定該公務員即有圖利他人之犯意（最高法院89年度台上字第1902號判決要旨足佐）。
三、公訴人認被告甲○○涉犯前開罪嫌，係以同案被告曾雄中之供述、相關之申請書、會勘紀錄及往來函文以為論據。訊據被告甲○○則堅詞否認有何公訴意旨所指之犯行，辯稱：棄土場之設置與管理，是由鄉公所負責，縣政府這邊，當初會勘完現場後，發現有所缺失，有依相關規定來做處置，並沒有不法行為，至於土資場之設置，我也有依相關規定辦理，並經開會討論，並無圖利及登載不實公文書之行為等語。
四、經查：㈠被告甲○○、黃凱章於87年11月19日實地會勘前開棄土場後
，黃凱章明知該棄土場依上開實地會勘情形，應停止棄土使用而恢復農牧使用，而非准許恢復棄土使用(詳如前述)，竟於經辦附表一編號2、3、4文書時，依舊為不實之登載及用印等情，有附表一編號2、3、4所示簽呈及函稿附卷可稽。
㈡陸成公司申請土資場一案，被告甲○○、黃凱章如何各自參
與其等職務上所掌如附表二所示文書之登載、簽名、用印等事實，除據被告甲○○、黃凱章供承明確，復有如附表二所示各文書及陸成公司88年1月9日陸成字第1號函送土資場（初審）申請書（見縣政府卷第74-147頁）、陸成公司於88年1月25日函（見縣政府卷第150頁）、陸成公司88年4月28日函送土資場（複審）申請書（見縣政府卷第177-208頁）附卷可稽。又同案被告黃凱章於87年11月27日，與梓官鄉公所建設課技士蘇同祺，就陸成公司申設土資場進行初審會勘結果，雖係就會勘結論記載「請申請人依各單位意見修正後再行申請」（見外放卷第44頁），而未逕行予以初審認可等情。然證人曾雄中於調查處陳稱：「約於87年3月間，梓義棄土場即達滿載並超過容量上限32,000立方公尺，依規定應即予停用，不得再有廢棄土進場，然陸成公司仍繼續為棄土進場之業務，並同時向高雄縣政府及梓官鄉公所申請土方再利用計劃，期間雖然黃凱章先後曾勘查現場並知悉實際超高過量情形，但經我再三請託，乃未強制立即禁止棄土場繼續使用，後來黃凱章並教導我重新以土資場之方式提出申請，才能繼續使用；另陸成公司申設土資場之地點乃原梓義棄土場土地，因要另覓適當地點不易，為矇混過關，我乃以梓義棄土場之基地重新提出申請，並以不實之空地照片作為申請內容，而黃凱章雖知悉相片與實地情形不符，然經我再三請求黃凱章通融，黃凱章乃未執意要求我改善及另以實際申設地點相片送審，至於日後土資場通過核准申設之原因，是因為我曾多次請託黃凱章能給予方便，以利陸成公司繼續營運，而我也口頭向黃凱章表示會改善現場堆置大量土石雜亂現象，僱請怪手整理，可能因此而獲得同意設置」（見偵字第26581號偵查卷第22-24頁、41-42頁）等語明確。又觀諸證人曾雄中上開陳述內容，就其如何不合規定矇混過關及如何請託黃凱章通融等情節均陳述甚詳，而其陳述情節對曾雄中而言恆屬不利，且黃凱章既接受其請託而通融，自有恩於曾雄中，若非真實，曾雄中斷無自曝其短並陷黃凱章於不義之理，其前開證詞應屬真實可信。是證人曾雄中嗣於原審改證：梓義棄土場堆土過高之缺失，因為常會將梓義棄土場內之棄土拿至黃隆昌公司使用，故每當發現有缺失後，都會有改善之動作，我雖有拜託黃凱章從寬處理陸成公司土資場申請案，但黃凱章拒絕，稱一切依法處理等語（見原審卷㈣第122、194、195頁），顯係事後迴護黃凱章之詞，尚難採信。
㈢上開初審之2次會勘（即87年11月27日、88年1月29日）距
上開87年11月19日之會勘僅隔1周餘至2月餘，現場已有之棄土超量情形應無改變（此參上開證人曾雄中所 陳自明 ），又依陸成公司之「土石方資源堆置場申請書」（初審，88年
1月修正）及88年4月28日送請複審之「土石方資源堆置場申請書」，就「地形及氣候」部分關於現場「地形」之記載均係：「地勢較四周低窪，此地形適合做土石方資源堆置場」（見縣政府卷第89、188頁），顯與現場堆置大量棄土已高於鄰地之實地情狀不符。而黃凱章既已目睹該土資場申設現場仍有棄土超量情形，自非僅屬「申請地點地形與申請書內容不符」之問題，竟於土資場會勘紀錄表上之建築管理單位會勘意見欄內，僅先後記載「申請地點地形與申請書內容不符」、「請依土資場設置管理要點第20條規定，於6月內提出複審申請」（即通過初審認可），而登載此不實事項於職務上所掌之公文書即附表二編號1、2所示2次會勘紀錄，可證黃凱章確係故意隱瞞而為不實之登載，應可認定。
㈣黃凱章於88年5月14日，雖有再會同高雄縣政府其他單位人
員至土資場之申設現場進行複審會勘，但如同上述，現場應仍有上開初審會勘時之棄土超過容量情形，顯不符申請書所載之棄土容量45,000立方公尺，及現場堆置棄土應復育回復農牧使用等情，無法依據臺灣省營建工程剩餘土石方處理及資源堆置場設置管理要點第37點規定「申請變更或增加處理功能」，而申請同址就地申設為土資場，亦即該土資場之申請設置應不能通過複審，黃凱章卻於經辦附表二編號3所示簽呈、函稿等公文書各登載如附表二編號3所示不實內容，則黃凱章應係故意隱瞞而為不實登載，亦堪認定。
㈤附表一編號2、3、4及附表二所示黃凱章登載不實之公文
書，均經被告甲○○用印認可等情，有各該文書在卷可參。惟該等文書分別係黃凱章於87年11月27日、88年1月29日會勘現場後所製作，而被告甲○○並未參與該2次會勘，此有附表二編號1、2會勘記錄表存卷足憑。則原棄土場部分，原於法不合之情況有無改善？土資場部分，現場狀況是否符合申請設置土資場之條件？是否通過初審？能否進行複審？因被告甲○○並未參與會勘，殊難認被告甲○○有明知上開文書登載不實而未予糾正即予以核定之直接故意，此部分尚難認被告甲○○有故意登載不實公文書之犯意，自難以登載不實公文書罪名相繩。
㈥被告甲○○所為事實欄所示行使公務員登載不實文書罪，雖
經本院認定如前，惟就陸成公司上開棄土場營運及土資場申設，與經一般正常程序取得營運或設置相同，陸成公司均必須提供土地、支付成本及材料、付出勞務施工及妥善經營，始能獲取報酬利益，甚或可能因營運失當或評估申設錯誤而未能獲利，故以本案卷附之現存證據及資料，僅以被告甲○○上開行使公務員登載不實文書之職務上失當行為，尚難逕認被告甲○○有圖利陸成公司之不法犯意，自無從認定被告甲○○有何公訴意旨所指直接圖利犯行。
五、綜上所述，公訴人認被告甲○○涉犯登載不實公文書(附表一編號2、3、4及附表二部分)、直接圖利罪嫌所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自難據以為被告甲○○不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，自屬不能證明被告甲○○有此部分犯罪。惟公訴人認被告甲○○被訴此部分犯行，與上開經論罪科刑部分，有修正前刑法第55條牽連犯、第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、原判決同案被告曾雄中、黃順天部分，均經本院上訴審判決確定；另同案被告蘇同祺、江東榮、 賴三財 部分，均經本院上更㈠審判決確定；而同案被告黃凱章、 曾騰桂 部分，均經本院更㈡審判決確定；均不予論列，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第213條、第74條第1項第1款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國98年10月9日
刑事第九庭審判長法官莊秋桃
法官凃裕斗法官范惠瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年10月9日
書記官戴育婷附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第213條：
公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條：
行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
附表一（棄土場部分）：
┌─┬────────────┬────────────────┬──────┐││文書類別、日期│文書內容│出處│├─┼────────────┼────────────────┼──────┤│1│高雄縣政府建設局87年11月│1、經現場勘查發現棄土作業與申請│調查卷㈡│││19日會勘紀錄表│計劃書內容不符，且未依規定設│第32-41頁││││置告示牌及圍籬，應立即改善。│││││2、於改善完成前應暫停使用，俟改│││││善完成後再繼續使用。│││││3、現況如附相片。││├─┼────────────┼────────────────┼──────┤││高雄縣政府87年11月26日87│檢送上開會勘紀錄表。│縣政府卷│││府建管字第233745號函稿││第43-44頁│├─┼────────────┼────────────────┼──────┤│2│高雄縣政府建設局88年1月│關於該棄土場現場缺失部分，擬依照│縣政府卷│││5日簽呈│梓官鄉公所意見辦理。│第66-67頁│├─┼────────────┼────────────────┼──────┤││高雄縣政府於88年1月12日│本府同意備查恢復使用│縣政府卷│││88府建管字第007196號函稿││第64-65頁│├─┼────────────┼────────────────┼──────┤│3│高雄縣政府88年1月29日88│陸成公司梓義棄土場剩餘容量為3,│縣政府卷│││府建管字第3103號函稿│230.5立方公尺。│第397-398頁│├─┼────────────┼────────────────┼──────┤│4│高雄縣政府88年3月12日88│陸成公司之棄土場剩餘容量為2,791│縣政府卷│││府建管字第40316號函稿│立方公尺。│第154-156頁│└─┴────────────┴────────────────┴──────┘附表二（土資場部分）：
┌─┬───────────┬────────────────────┬────┐││文書類別、日期│內容│出處│├─┼───────────┼────────────────────┼────┤│1│土石方資源堆置場87年11│申請地點地形與申請書內容不。│外放卷│││月27日會勘記錄表││第44頁│├─┼───────────┼────────────────────┼────┤│2│土石方資源堆置場88年1│請依土資場設置管理要點第24條規定，於6月│外放卷│││月29日會勘記錄表│內提出複審申請。│第52頁││││││├─┼───────────┼────────────────────┼────┤│3│高雄縣政府建設局88年7│◎黃凱章登載：「本案依據土資場設置管理要│縣政府卷│││月5日簽呈│點之相關規定准予設置，是否妥當？懇請縣│第220頁││││座核示」。│││││◎甲○○於88年7月8日登載：「本案曾經有│││││關單位初複在案，並將計劃書加會有關單位│││││在案，既經申請人修正完成，擬免依88年7│││││月7日會議結論召開審查會審查核准意見」│││││。││├─┼───────────┼────────────────────┼────┤││高雄縣政府88年7月9日88│貴公司於○○鄉○○段○○○○號申請設置土│縣政府卷│││府建管字第130665號函稿│石方資源堆置場總容量共44245立方公尺一案│第218-21││││，經檢附相關文件會同本府各相關單位審查結│9頁││││果同意准予設置。││└─┴───────────┴────────────────────┴────┘附表三（棄土場部分）：
┌─┬────────────┬──────────────────┬───────┐││函文字號日期│內容│出處│├─┼────────────┼──────────────────┼───────┤││高雄縣政府88年3月1日88府│陸成公司逾時未提出其棄土場剩餘容量測│證物袋㈠陸成公│││建字第037840號函│量結果，應立即停用該棄土場│司往來公文一冊│││││第92頁│├─┼────────────┼──────────────────┼───────┤││高雄縣政府88年3月8日88府│陸成公司所屬位於梓官鄉之棄土場，已於│縣政府卷│││建管字第41924號函(稿）│88年2月15日起停止對外收取營建廢土│第151-152頁│└─┴────────────┴──────────────────┴───────┘附表四（土資場部分）：
┌─┬──────────────┬──────────────────┬─────┐││函文字號日期│內容│出處│├─┼──────────────┼──────────────────┼─────┤││高雄縣政府87年11月20日87府建│函知定於同月27日會勘該土資場申請案│調查卷㈡第│││管字第223281號函││31頁│├─┼──────────────┼──────────────────┼─────┤││高雄縣政府建設局88年9月14日│於88年9月17日召開審查會│縣政府卷│││88建局字第DB0000000號函││第407頁│├─┼──────────────┼──────────────────┼─────┤││高雄縣政府建設局88年9月27日│第一次勘查意見：│縣政府卷第│││88建局字第DB000581號函附陸│申請基地內已堆置大量土石│417-425頁│││成公司88年9月17日土資場申請│第二次勘查意見：││││啟用審查會會議記錄1份│請基地內仍已堆置土石││└─┴──────────────┴──────────────────┴─────┘