裁判字號：最高法院92年台上字第2758號刑事判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二七五八號
上訴人甲○○右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國九十二年三月二十八日第二審判決（九十二年度上訴字第四三號，起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署八十八年度偵字第四六七號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審法院論處上訴人甲○○共同殺人未遂罪刑（處有期徒刑六年六月）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。上訴人之上訴意旨略稱：上訴人原與被害人 陳錦興 之友人有些許誤會，與陳錦興本無怨隙，民國八十八年二月（上訴理由書誤載為一月）間，前往臺東縣成功鎮高記KTV消費唱歌，適巧遇陳錦興，想起前曾在同鎮芝田KTV內起口角之事，因陳錦興所在包廂，有多人聚集，乃電告外甥 陳皖華 ，伊有麻煩請其前來，未久陳皖華即與一友人趕到，上訴人至高記KTV之前，已喝酒過量，於雙方發生衝突期間，不知陳皖華與其友人突然拿刀砍擊陳錦興之事，亦未叫陳皖華持刀砍殺陳錦興，而第一審訊問陳錦興：「被告有無拿刀砍你？」， 陳某 復供稱：「沒有」，並非如 傅承棣 在花東防衛司令部偵查中所供：「被告叫出陳錦興後，指著陳錦興說：是他、砍他」，原判決徒憑顯有瑕疵之證據資料，即認定上訴人以殺害陳錦興之犯意聯絡，指揮陳皖華、傅承棣砍殺陳錦興，於法有違云云。
惟查原判決依憑被害人陳錦興之指述、共犯傅承棣、第一審共同被告陳皖華分別在警訊、偵審中之供述、證人 高于純 、 宋美玉 、 鄭皇財 之證言、卷附臺灣省立臺東醫院八十八年二月二十六日出具之診斷證明書、行政院衛生署臺東醫院八十八年七月五日八八東醫社字第二七一０號函、陳錦興急診病歷影本、國防部東部地方軍事法院九十一年十一月五日（九一）法花字第一七二六號函、陳錦興所繪現場圖、相片一幀及扣案狀似藍波刀與未開鋒之武士刀各一支等證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由。並就上訴人否認犯罪之辯稱，認非可採、予以指駁。復列舉理由說明共犯陳皖華、傅承棣持以砍殺陳錦興之刀械，均非槍砲彈藥刀械管制條例列管之刀械。就形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。至被害人陳錦興在第一審雖供稱：「我跑出後門之後，不知道甲○○在那裡，只有甲、乙（指陳皖華、傅承棣）追著砍我」（見第一審卷第三七頁），惟其在同次調查中復供稱：「到翌日凌晨一點多，被告（即上訴人）又來叫我，也是開門叫我出去，我隨即開門出去，看到三個人，位置如我所繪，我走出準備往左邊走，看到二人如圖上甲、乙所示位置，被告站在販賣部如丙所示位置，甲持藍波刀，乙持軍用指揮刀，我聽到有人說『給他死』，他們二人就在店內砍我，我就往左方走廊逃跑，從後門出來，他們追殺到馬路上」（見同上卷第三六頁）。而依原判決事實認定上訴人與陳皖華、傅承棣基於共同殺害陳錦興之犯意聯絡，所分擔者乃將在包廂內唱歌之陳錦興誘出及指認陳錦興由陳皖華、傅承棣著手殺害等行為。則陳錦興在第一審供稱上訴人未拿刀砍伊云云，顯無從動搖原判決所確認之事實，此與共犯傅承棣在花東防衛司令部偵查中供稱：「我到包廂轉角時，才發現陳皖華的舅舅甲○○已在現場，甲○○見我們到場，就指著被害人陳錦興說『就是他、砍他』」（見花東防衛司令部偵查卷），亦無牴觸，上訴意旨執此指摘共犯傅承棣上開供述顯有瑕疵，自非依據卷內資料而為主張。又證人即高記KTV負責人高于純在第一審已證稱：「約過年期間，甲○○來店裡面，問還有無包廂，我說沒有已經客滿了，他沒有離開，還在店裡走來走去，我也覺得奇怪，我看到甲○○在櫃台打電話，當時的情況讓我覺得好像有是要發生什麼事」（見第一審卷第五六頁），原判決依憑證人高于純之證言，說明上訴人邀約陳皖華、傅承棣至高記KTV，意在尋仇，非謂飲酒唱歌，與上引卷內證據資料之內容，並無不符。上訴意旨置原判決事實欄明白認定，理由內詳細說明之事項於不顧，就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，自非合法之第三審上訴理由，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官洪文章法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月三十日