裁判字號：最高法院92年台上字第2793號刑事判決
裁判日期：民國92年05月22日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二七九三號
上訴人丙○○選任辯護人 蘇清文 律師上訴人甲○○
乙○○右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十九年十二月十四日第二審更審判決（八十九年度上更㈠字第五一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十六年度偵字第一三七九三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人丙○○與上訴人甲○○、乙○○等共同意圖營利自民國（下同）八十六年三月初起，由綽號「 阿發 」（起訴書誤繕為「 阿桐 」）之不詳姓名成年男子為台北縣三重市○○○路○○○號一、二、三樓「興億豪理容院」實際負責人，僱用丙○○擔任現場負責人，負責應徵小姐及把風，甲○○為現場經理負責媒介，乙○○擔任把風及拉客工作，共同容留良家婦女林○茹（六月廿三日起）、李○燕（三月初起）、周○芳（六月十日起）及非良家婦女黃○慧（六月廿三日起）在上址闢室與不特定男客從事姦淫行為（即俗稱「全套」）或互相撫摸性器官之猥褻行為（俗稱「半套」），收費部分猥褻行為一千五百元，姦淫行為二千五百元，丙○○均從中抽取八百五十元牟利，丙○○、甲○○、乙○○並均以之為常業。嗣於八十六年六月二十三日下午八時三十分許，適有男客李○財在上址三樓一０八室與李○燕甫從事姦淫行為完畢，正交付所得二千五百元，及男客楊○元與周○芳正欲從事姦淫行為之際，為警當場查獲等情，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判論處上訴人丙○○、甲○○、乙○○共同以意圖營利、容留良家婦女與他人姦淫為常業罪刑，固非無見。惟查：㈠、科刑判決所認定之事實，與其所採用之證據不相適合者，即屬證據上之理由矛盾。原判決認定「自八十六年三月初起，由綽號『阿發』之不詳姓名成年男子，為台北縣三重市○○○路○○○號一、二、三樓『興億豪理容院』實際負責人，僱用丙○○擔任現場負責人……」，其所憑之證據，係丙○○於警訊及偵查中坦承不諱，證人黃○慧、林○茹、李○燕、周○芳等證述綦詳。惟丙○○在警局初訊時供稱：「興億豪理容院負責人係我本人」。在檢察官偵查中亦供稱：「我是負責人，八十六年三月初開始經營，我向別人頂下的，十萬元頂下該店（指興億豪理容院），是向『阿發』頂下的，他現在找不到人。」在原審審理時仍稱：「……『阿發』約四十歲，他借我八萬元，我拿出二十萬元，我用十萬元去頂的，他沒有分紅，是借給我錢，只有我在做」等語（偵查卷第三頁、第二十三頁反面、原審卷第四十二頁反面）。並未供及該理容院係由綽號「阿發」者經營，及伊係受僱為現場負責人云云。證人黃○慧、林○茹、李○燕、周○芳等均供稱：興億豪理容院之負責人為丙○○（偵查卷第九頁反面、第十一頁反面、第十二頁反面、第十四頁），亦均未供及綽號「阿發」者係該理容院之實際負責人。則原判決上開認定之事實，與其所採用之證據顯不相適合，自有可議。㈡、證據之取捨，法院雖有自由判斷之權，但其取捨不得違背經驗法則及論理法則。原判決認定上訴人等共同意圖營利，自八十六年三月初起、至同年六月二十三日為警查獲時止，先後容留良家婦女林○茹、李○燕、周○芳在興億豪理容院內，與不特定男性客人從事姦淫行為，並從中抽取該婦女等與人姦淫所得，復以之為常業云云。惟丙○○在原審具狀辯稱：林○茹、李○燕、周○芳均非良家婦女，曾有違反社會秩序維護法第八十條第一項第一款之紀錄等語（原審卷第五十三頁）。且李○燕、周○芳分別於八十三年十月二十日、八十五年一月四日（均在上訴人於八十六年三月初經營上開理容院之前），因意圖得利與人姦淫而違反社會秩序維護法行為，經裁罰拘留二日或一日在案，有台北市政府警察局函送資料表及台灣板橋地方法院板橋簡易庭、三重簡易庭卷宗影印本可稽（原審卷第七十四至七十五頁，卷宗影印本外放）。原判決徒以李○燕、周○芳二人已到庭陳稱：其至興億豪理容院前，非習於淫行之人等語，認該二人應屬良家婦女云云，關於上開有利於上訴人等證據，均予捨棄不採，其對證據之取捨難謂與證據法則無違。㈢、應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然為違背法令。林○茹於第一審法院審理時，經問：「查獲前何業？」林○茹答稱：「我以前在別家理容院工作。」再問：「尚經歷何工作？」林○茹又答稱：「收銀員」（第一審卷第五十一頁反面）。對於林○茹至興億豪理容院之前，其究竟在何家理容院工作？其工作性質如何？是否與其在興億豪理容院之工作性質相同？此與林○茹是否為良家婦女，有重要關係，原審未調查明白，僅以林○茹於第一審審理時自稱分別從事收銀員及美髮工作，遽認林○茹為良家婦女，亦有調查職責未盡之違誤，上述各項本院前審發回意旨，已詳加指明，原判決棄置不顧，顯有未合。上訴人等上訴意旨，分別指摘原判決不當，非無理由，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至上訴人等被訴不另諭知無罪部分，本於裁判不可分原則，應一併發回更審，以資適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月二十二日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官呂潮澤
法官白文漳法官陳世雄法官孫增同法官林開任右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年五月二十八日Ｔ