裁判字號：臺灣高雄地方法院90年訴字第765號民事判決
裁判日期：民國91年12月27日
裁判案由：給付貨款
臺灣高雄地方法院民事判決九十年度訴字第七六五號
原告環球水泥股份有限公司法定代理人辛○○訴訟代理人癸○○
壬○○甲○○丁○○丙○○被告三勝營造有限公司法定代理人庚○○被告 高雄縣 政府法定代理人己○○訴訟代理人乙○○
戊○○右當事人間給付貨款事件，本院判決如左：
主文被告高雄縣政府應給付三勝營造有限公司新台幣貳佰零壹萬肆仟玖佰伍拾元，及自民國八十七年十月三十一日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息，並由原告代為受領。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告高雄縣政府負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾捌萬元供擔保後得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告三勝營造有限公司（下稱三勝公司）積欠原告貨款新台幣（下同）二百零一
萬四千九百五十元，經原告聲請本院八十七年促字第七二三九八號發給支付命令獲確定，原告聲請查封三勝公司對被告高雄縣政府位於高雄縣○○鄉○○路及支線道路工程之工程款債權，遭高雄縣政府以系爭工程已停工，且已進行之工程款業已付款為由聲明異議，原告無法就前開工程款債權執行，惟被告二人間就前開道路工程已停工六次，停工超過三年，且居民抗爭不斷，已無法復工，被告高雄縣政府應依法終止工程契約，而被告三勝公司卻遲遲未依約終止工程合約請求返還工程尾款及保證金顯然怠於行使權利，以致原告無法實現債權，爰依民法第二四二條之規定，代位三勝公司終止其與被告高雄縣政府間有○○○鄉○○路及支線道路工程合約，並以本起訴狀繕本送達作為終止工程合約之意思表示，同時請求高雄縣政府返還三勝公司上開工程合約之工程尾款及保證金，並由原告代位受領。
㈡依被告高雄縣政府所堤出九十年四月二日之會議記錄可知，被告三勝公司已放棄
系爭工程，怠於行使相關契約權利，且依被告高雄縣政府之意見已同意終止契約，故本件契約應辦理決算並退還相關工程尾款及保證金。又系爭工程契約雖由台灣電力公司預算支應，惟承辦機關及簽約之定作人為被告高雄縣政府，系爭工程契約之當事人確為高雄縣政府及三勝公司，原告自得代位三勝公司請求高雄縣政府辦理工程尾款之退還事宜，被告間就本件工程糾紛拖延不結算，今又以申請調解拖延訴訟，並無理由。
並聲明：求為判決㈠被告高雄縣政府應給付被告三勝公司二百零一萬四千九百五十元暨自民國八十七年十月三十一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，並由原告代為受理。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告高雄縣政府則以：㈠原告請求之系爭查該工程經費係屬台灣電力公司興達施工處委託被告機關代辦，
非屬被告機關預算，該工程之付款係依實際完成工程驗收決算後始執向台電公司撥款至被告機關代收款帳號，因地方抗爭延宕，被告機關為免工程久懸未結，前已逕行辦理驗收，惟因共同被告三勝公司不配合驗收工作，有關文件之確認簽署遲未辦理，實際決算工作尚未完成，且施作工程內容上有諸多必須改善扣款部分，故工程尾款尚未確定，且就三勝公司未依約履行所受損害，仍得依法請求損害賠償，就所得求償金額與應給付之工程尾款抵銷結果，是否尚有工程尾款剩餘非無疑義，原告另主張為保證金之部分，經查三勝公司就工程差額保證金及履約保證金皆以高雄銀行總行開具之保證金保證書代之，並非三勝公司對被告有權利卻怠於行使，原告此部分請求與法未合；又被告間就工程應給付之尾款尚未完成結算手續，金額無法確定，所以原告不應請求給付。
㈡被告係於八十八年七月十五日與被告三勝公司終止合約，後因希望得協調，又於
八十八年十月間限期復工，惟並未復工，被告乃依工程合約第二十二條第一項第四款之約定與三勝公司終止合約，又三勝營造從開工迄今已領四期經估驗完畢的工程款，亦無意見，但這次結算有意見，三勝營造還沒有領取工程尾款部分還有一千二百三十六萬一千八百元，這是我們最後結算應該給被告三勝公司工程尾款總數，但如果結算完成，我們還會從中扣取百分之一到百分之五保固金的餘額會給三勝公司。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、被告三勝公司則以：被告高雄縣政府尚未將系爭貨款之結算結果通知被告，被告須待有結算結果才能夠請求貨款，被告間就貨款事宜曾開過多次協調會，原告主張被告三勝公司積欠貨款貳佰零壹萬肆仟玖佰伍拾元無意見，但是原告不得直接對被告高雄縣政府請求工程款；另被告對被告高雄縣政府主張已終止合約之事實不爭執，惟因與被告高雄縣政府間就工程尾款金額有爭執，且被告三勝公司認不應扣除保固金，因工程未完工，被告自不負保固責任，被告間就工程應給付尾款尚未完成結算手續，金額無法確定，故原告不應請求給付；況被告之工程款已遭扣押，原告應參與分配。並聲明：求為判決駁回原告之訴。
四、原告主張被告三勝公司積欠其貨款二百零一萬四千九百五十元，經原告聲請本院八十七年促字第七二三九八號發給支付命令確定，原告聲請查封三勝公司因承攬被告高雄縣政府位於高雄縣○○鄉○○路及支線道路工程之工程款債權，遭高雄縣政府以系爭工程已停工，且已進行之工程款業已付款為由聲明異議，原告無法就前開工程款債權執行；及被告間之工程合約確已終止等事實，業據提出本院八十七年促字第七二三九八號支付命令及確定證明書、民事執行處通知書等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。是本件兩造爭執要點為：㈠本件有無保護之必要。㈡得否以三勝公司為被告。㈢三勝公司是否怠於行使權利、原告得否代位受領。㈣原告主張被告高雄縣政府應給付被告三勝公司工程尾款及保證金有無理由。經查：
㈠按執行法院就執行債務人對於第三債務人之金錢債權發扣押命令，旨在排除執行
債務人妨害執行債權人債權滿足之處分行為，執行債務人受領清償之權限，固因此而受限制，惟其為該債權主體之地位並未喪失，苟於執行債權人之債權無影響，自尚得行使其權利。因執行債務人對第三債務人提起給付訴訟，於訴訟階段僅屬保存債權之行為，尚不至妨礙執行債權人債權之滿足，即非不得為之。倘執行債務人怠於行使此項權利，執行債權人自得依民法第二百四十二條規定代位行使之（最高法院八十九年台上字第四九八號判決意旨參照）。本件原告雖於訴訟繫屬後言詞辯論終結前，以本件對被告三勝公司得請求給付二百零一萬四千九百五十元及自八十七年十月三十一日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息之債權，另請求本院以九一年八月二日九十一高貴民正九十一執字第三二一五四號執行命令，扣押被告三勝公司對於被告高雄縣政府於「高雄縣○○鄉○○路及各支線道路工程」之同額工程款，然被告高雄縣政府給付前，難謂被告三勝公司無提起給付訴訟之必要，且被告三勝公司既有對被告高雄縣政府提起給付訴訟之必要，於被告三勝公司有怠於行使權利之情形，原告當得以債權人之地位，代債務人被告三勝公司對第三債務人被告高雄縣政府提起給付訴訟，依前所述，本件訴訟尚難認無保護之必要。
㈡債權人依民法第二百四十二條規定行使代位權，係代位行使債權人之權利，而行
使之結果，利益仍歸於債務人，並非對債務人行使權利，是以無須列債務人為被告而提起訴訟（最高法院八十九年度台上字第二二四五號判決意旨參照）。而本件原告係以被告三勝公司怠於行使終止契約及請求給付工程尾款、返還保證金之權利為由，代位債務人被告三勝公司對於第三債務人被告高雄縣政府終止契約並請求給付，依上述說明，僅須以第三債務人被告高雄縣政府為被告而請求即可，無須另以被告三勝公司為共同被告，原告竟以債務人即三勝公司為共同被告提起本件訴訟，此部分主張依法即有為合，應予駁回。
㈢按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利
，民法第二百四十二條本文定有明文，而代位權行使之要件，須代位行使者與被代行者間有債權債務關係、債務人有可代為行使之權利，及債務人有怠於行使權利之情事（最高法院四十九年台上字第一二七四號判例、四十九年台上字第一七五號判例、六十五年台上字第三八一號判例、五十年台上字第四０八判例），又債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明，始與代位權行使效果之法理相符（最高法院六十四年台上字第二九一六號判例）。本件原告係債權人，對於債務人被告三勝公司有二百零一萬四千九百五十元及自八十七年十月三十一日起至清償日止按週年利率百分之六計算之利息之債權，而債務人被告三勝公司對於第三債務人被告高雄縣政府確因承做「高雄縣○○鄉○○路及各支線道路工程」，有請求工程尾款之權利，且前述工程自八十八年協調終止契約後，即未曾再行施工，亦為被告高雄縣政府所自承（本院九十一年十一月十九日言詞辯論筆錄），被告三勝公司於本件訴訟繫屬前即九十年三月二十七日，均未積極請求被告高雄縣政府給付，顯有怠於行使權利之情事，原告自得代位三勝公司對於被告高雄縣政府提起訴訟請求給付。再者，訴訟繫屬中，被告間雖已就給付工程尾款作協調，但迄無結果，原告自仍有繼續代位請求之必要。且原告得請求被告高雄縣政府向三勝公司為給付，而由原告代位受領。
㈣三勝公司因承攬「高雄縣○○鄉○○路及各支線道路工程」，對於被告高雄縣政
府有請求工程尾款權利之事實，為兩造所不爭執，而三勝公司得向被告高雄縣政府請求工程款金額，雖因契約當事人對於結算尚無共識而未確定，但被告高雄縣政府自認其單方結算之結果，應給付之尾款金額為一千二百三十六萬一千八百元（應扣取百分之一至百分之五之保固金）（本院九十一年十二月十三日言詞辯論筆錄），三勝公司單方面計算之結果得可請求尾款一千九百餘萬元（同日言詞辯論筆錄），二人對於尾款結算之數額雖未達共識，但無論依三勝公司或被告高雄縣政府所陳，均高於原告代位請求之金額，從而原告自得代位三勝公司請求被告高雄縣政府給付二百零一萬四千九百五十元及自八十七年十月三十一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息。
五、綜上所述，原告對於三勝公司確有債權存在，三勝公司對於被告高雄縣政府亦有工程款債權存在，而三勝公司對於被告高雄縣政府之債權有怠於行使之情形，三勝公司對被告高雄縣政府之工程款債權既高於原告對於三勝公司之債權數額，從而原告代位三勝公司請求被告高雄縣政府給付二百零一萬四千九百五十元及自八十七年十月三十一日起至清償日止按年利率百分之六計算之利息，依法即屬正當，應予准許。再者，原告於本件代位債務人三勝公司請求第三人給付之訴訟，並以債務人三勝公司為被告，此部分非法之所許，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述，均與判決結果無關，爰不一一論述，並予敘明。
七、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核就其勝訴部分並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回。據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國九十一年十二月二十七日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官林玉心右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十一年十二月二十七日~B法院書記官陳家宏