裁判字號：最高法院99年台上字第1505號刑事判決
裁判日期：民國99年03月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第一五０五號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年十月二十八日第二審判決（九十八年度上訴字第六六四號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十六年度偵字第三九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人甲○○以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年，併科罰金新台幣（下同）叁拾伍萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於警詢及偵查中坦承：伊基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）之犯意，於民國九十六年九月十日十一時三十分許，在台中市○○路之澄清醫院旁，向自稱「 劉偉川 」之成年男子，以二百萬元販入海洛因磚二塊及提供買家試用之海洛因樣品一包後，於同日十八時三十八分許，攜至南投縣○○鎮○○路二八０之五０號旁，欲以二百十萬元售予綽號「小斗」之成年男子，惟未及賣出即為警當場查獲等情不諱，參酌證人即南投縣政府警察局刑警大隊偵二隊警員 李偉堯 於原審證稱：當時有收到情資，說有人會在上開時、地販賣毒品，而查獲上訴人等語，及卷附法務部調查局九十六年十月二十二日調科壹字第０九六二三０七三三二０號鑑定書（記載：扣案疑似毒品之方磚二塊及粉末一包，經鑑定結果均含有第一級第六項毒品海洛因成分，合計淨重七百三十五‧六七公克，空包裝總重八十四‧九五公克，純度百分之六十九‧八二，純質淨重五百十三‧六四公克等旨）、上訴人持用之０九三一─二四八六四三號行動電話門號與綽號「小斗」持用之０九三０─０一一二二九號行動電話通聯紀錄（記載：渠等二人確於九十六年九月十日十七時三十一分許至十九時零二分許間，有六通通聯紀錄，其中二通為收發簡訊等旨）、南投縣政府警察局刑事警察大隊偵查報告書、扣案之海洛因照片一幀、海洛因磚二塊及海洛因一包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認本件犯行，並辯稱：伊以前所述均不實在，被查獲的海洛因是 洪東波 當天託伊保管，言明翌日取回，伊因公司二百多坪不便置放，遂放在伊車內，當天晚上要向「小斗」收取電腦帳款時，卻被警方查獲，同晚檢察官欲將伊收押禁見，伊因是飯店的負責人，擬出售簽約，如被禁見，會有上億元的損失，檢察官乃要伊承認販賣給「小斗」毒品，及由伊再交出十塊海洛因磚為交保條件云云，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）上訴人有多次施用、販賣毒品之相關前科紀錄，當知販賣毒品之嚴重，果如其所辯，何以當時並未直言，且僅為交保而自承重罪之理。況依其所言，不僅須承擔販毒重罪，尚且要交出市價一千萬元之十塊海洛因磚，始能換取具保停押，又未適用證人保護法，所辯顯違常情。（二）李偉堯警員之證述，僅足以證明李偉堯於上訴人獲檢察官交保後，曾與之多次接觸，尋求毒品來源之線索，並不足為上訴人係為求交保，而被迫坦承販毒犯行之有利證明。況依李偉堯所證：依伊辦案經驗，相關嫌犯要提供交易對象情資時，是不需籌措資金等語，上訴人應係以供出毒品上游配合調查為幌子。（三）證人洪東波於原審固證以：九十六年九、十月左右，伊有交付一包伊朋友 陳坤煌 之東西給上訴人保管，隔天要去取回時，始知上訴人已經出事被抓，也才知該包物品是海洛因；又陳坤煌是做盜錄唱片ＣＤ，並未施用毒品，亦無販毒，當時海洛因磚是以牛皮紙袋包裝，上訴人不知是海洛因磚云云。惟：①陳坤煌既無施用毒品，亦無販毒，何以會攜帶海洛因磚來找洪東波？且扣案海洛因磚二塊，其價值高達二百萬元之鉅，陳坤煌豈有隨意以牛皮紙包裝，任意託交其所不認識之上訴人？況其既敢攜帶海洛因磚南下，何有不便隨身攜帶之理；苟陳坤煌因與洪東波吃飯，須臨時寄託上訴人，何以不在當天飯後即行取回，卻留待隔天再由洪東波拿取？均悖逆常情。②洪東波與上訴人如均未知悉該包裝之內容物為何，似應以一般寄託物處理，直接置於公司內即可，豈有如上訴人所辯：因伊公司二百多坪不便置放，而須放到伊車內之理。③倘扣案之海洛因磚確是陳坤煌透過洪東波所轉寄，上訴人至多可能僅構成持有海洛因之罪，甚而可能因不知情而不成罪，其焉有捨持有之輕罪之辯解，卻承擔販賣重罪之理。是洪東波所證，無非附和之詞，且疑點重重，不足採信。（四）原審函調上訴人之銀行帳戶往來明細結果，其帳戶之存款金額於九十六年十月十一日，固曾累積至一千餘萬元，但該帳戶時有進出百萬元之情形，且其自承係經營飯店業，又投資公司，則其有大筆資金往來，乃為事理之常。更何況上訴人僅須提供線索，誘使其上手出現即可，無須交付購毒價金，上訴人就此聲請調查，不足為其有利之認定。（五）上訴人一次購入純度甚高之大量毒品，自係基於販賣牟利之意圖，其翻異前供，應係臨訟脫卸之詞，尚無足採之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。上訴意旨略稱：㈠上訴人之偵訊筆錄既載稱：上訴人願否配合追查毒品來源，及依證人保護法減免刑責等語，參之李偉堯就檢察官訊問上訴人之情形，語多保留，足認上訴人於偵查中之自白，係出於檢察官誘以交保之利益所為，且上訴人於原審亦供以：伊委任之律師可證明有與檢察官協商之情事云云，原審未詳查證，遽以上訴人之自白為判決基礎，自屬採證違法。㈡上訴人辯護人於原審曾主張南投縣政府警察局刑警大隊之偵查報告並無證據能力，乃原判決竟謂上訴人及其辯護人對此無異議，並以該報告為證據資料，自屬採證違反法則。㈢扣案之毒品僅能證明上訴人持有毒品而已，再卷內並無上訴人之行動電話與「劉偉川」之0000000000號行動電話通聯紀錄，且依上訴人之行動電話基地台所示，上訴人當日九時五十六分以後，並未前往台中市○○路○段澄清醫院附近，足見上訴人供述當日向「劉偉川」販入毒品，並非實情。況0000000000門號，經查乃 陳俊南 申辦至今，與「劉偉川」並無關連，而卷內通訊監察書，亦非「劉偉川」之上開電話，均足見上訴人之自白尚有瑕疵，原判決未為必要之說明，亦嫌判決理由不備。㈣李偉堯所謂之「情資」內容為何，其就有關檢察官對上訴人之問話，均推稱：「不記得」云云，多所隱瞞，原審未詳予查證及調閱警局之監視錄影帶，以明有無檢察官當日進出警局之畫面，其證據調查之職責容有未盡；且九十六年九月間，亦無上訴人行動電話之監聽資料，並無補強證據足證上訴人之自白與事實相符及上訴人有轉售圖利之意圖，原判決自有判決理由不備之違誤。㈤本件海洛因之外包裝僅得沒收，原判決卻依毒品危害防制條例第十八條第一項規定，宣告沒收銷燬，自有適用法則不當之違誤。㈥原判決未說明法務部調查局之鑑定書及通聯紀錄具證據能力之理由，又上訴人於九十六年九月十一日十一時，在警詢中供述販賣毒品之情事後，上訴人之辯護人才於當天中午十二時四十分到場，該詢問並於六分鐘後結束，原判決採取上訴人之辯護人並未全程在場之警詢筆錄為上訴人不利之論據，自有判決理由不備、證據上理由矛盾之違誤。㈦原審未傳喚上訴人於警詢時之辯護人 李明海 律師，查明上訴人有無與檢察官協議後始為自白，遽認上訴人之自白有證據能力，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈧原審未調閱「小斗」之0000000000號行動電話通聯紀錄，並查明所有人資料，即有證據之調查未盡及判決理由不備之違法。㈨上訴人若非於警詢前，即已有協議，李偉堯既非製作上訴人警詢筆錄之人，其豈有知曉上訴人要交易海洛因十塊，且供出毒品來源，可獲減刑之情事，原判決未採信上訴人之辯解，自違採證法則。㈩上訴人為履行與檢察官之協議，於九十七年八、九月間，前往大陸地區購得五套海洛因，因仍不足協議之數量而擱置，但因而遭判處販毒罪刑，有原審另案九十八年度上訴字第六八四號案件可按，該案件與本案乃出於同一事實，原審未查明上訴人是否受雙重判決，仍有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合上訴人於警詢及偵查時之自白，參互斟酌判斷，資為上訴人有罪之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人與其辯護人之辯解，不足採信，上訴人之自白確與事實相符，其於偵查中之自白，亦非出於檢察官之利誘，可資採取之理由。又原判決並非以上訴人之自白，資為不利上訴人之唯一證據。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）警員李偉堯製作之南投縣政府警察局刑警大隊偵查報告書，其性質為被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，固須符合例外容許規定，始例外具備證據能力；且原判決誤認上訴人之辯護人就上開報告書之證據能力，並未異議，而以該報告書為證據，其理由之說明雖稍嫌瑕疵。然原審法院審判長於九十八年十月十四日審判期日調查證據時，已依法踐行將該偵查報告書向上訴人、辯護人、檢察官提示並告以要旨之調查程序，並詢以有無意見，且該報告書之製作人李偉堯於原審審審理時，亦已到庭就其查獲本案之經過情形具結陳述，並接受檢察官、上訴人及其辯護人之詰問。原審於上訴人之詰問權及防禦權均已獲確保之情況下，採認該與李偉堯證述情節相符之偵查報告書為證據資料之一，自難謂有何違反證據法則。上訴意旨妄指為違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法第三審上訴理由。（三）原判決理由壹之二已說明包括法務部調查局之鑑定書及通聯紀錄等證據證據能力之理由，並無判決理由不備之違法情形。再上訴人於警方在九十六年九月十一日十一時開始詢問前，告知其得選任辯護人時，已供認：伊已委任李明海律師，並同意暫時不用請辯護律師到場云云，故警方才開始詢問。雖上訴人供述其上開犯行後，其辯護人李明海律師至當天中午十二時四十分始抵達，但上訴人於其辯護人到場後，仍然供稱：伊確有向劉偉川以二百萬元買入海洛因磚二塊，並擬以二百十萬元轉售「小狗」（應係「小斗」之誤），伊所供屬實，亦無補充意見等語（見偵查卷第十九至二十二頁）。原判決因認上訴人於警詢之自白，並無瑕疵，且與事實相符，資為上訴人不利之論據之一，並無判決理由不備、證據上理由矛盾之違誤情形。上訴意旨仍係專執己見，任意爭執，並非適法之第三審上訴理由。（四）本件原判決依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告應將空包裝及海洛因磚沒收銷燬之，自係認該空包裝既用以包覆扣案之海洛因磚，已沾有海洛因成分，難以分離，並無適用法則不當之違誤。上訴意旨執此指摘，亦非合法之第三審上訴理由。（五）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年三月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官王居財本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年三月十六日
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