裁判字號：臺灣高等法院89年家上字第51號民事判決
裁判日期：民國89年07月19日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院民事判決八十九年度家上字第五十一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○住台北市○○○路○段○○○巷○號四樓訴訟代理人邱六郎律師複代理人 邱碩松 律師右當事人間離婚事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十日臺灣板橋地方法院八十八年度婚字第三四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人投入直銷行業，係受被上訴人及其舅舅、舅媽所鼓勵：上訴人結婚不久，即和被上訴人到同一家會計師事務所上班，民國七十六年間兩造共同經營首都工商稅務會計事務所，上訴人並實際參與業務，嗣為了業務需要，又共同成立首都財務管理顧問有限公司（後來更名為首都管理事業有限公司），因彼此都想更進一步突破，適被上訴人舅舅及舅媽推薦雙鶴靈芝，經過討論並在被上訴人鼓勵下，白天仍然做事務所工作，夜間才從事直銷工作，惟因雙鶴公司內部股東不和而造成失敗。嗣上訴人為求振作，復於被上訴人之支持及協助下，乃正式加盟ＳＭＩ美國成功激勵國際訓練機構。於轉業過程中，難免碰到業績的起伏，但上訴人只要有機會仍會協助被上訴人開發客戶。人的一生難免會轉業，但職業平等，勞工神聖，豈能以夫妻職業不同，即誤以為理念差距很大，作為判決離婚理由。
（二）上訴人除按月給付被上訴人外，尚支應其他生活費用：上訴人每個月支付新台幣（下同）五千至一萬五千元予被上訴人，另外給予父母五千元，加上平日買回家庭共同吃的肉、菜．．．等生活日用品，亦為上訴人所支付，且會計事務所之收入均由被上訴人自由支配，豈可說是貢獻度過低，而作為判決離婚之理由。
（三）目前上訴人並未再從事直銷業務：上訴人目前乃從事ＳＭＩ美國成功激勵訓練機構之教育訓練及教材買賣、ＷＭＡ美國世界通商保險經紀人公司之業務經理及宏霖關係企業等業務推展顧問，難道多年前的往事，以及認真敬業在自己工作上，亦可成為判決離婚之理由？
（四）本件純係被上訴人迷信所造成之爭執：被上訴人長期迷信紫微斗數，聽信算命師之言，而懷疑上訴人有外遇，已造成上訴人精神傷害至大。
（五）兩造離婚，對幼兒將是一嚴重之傷害：被上訴人自行決定搬遷至台北市○○○路○段○○○巷○號四樓，每天忙於工作，幾乎很少時間可以和三個孩子談論功課及陪他們玩，長久下來，將對孩子成長不利。另觀諸被上訴人只准大兒子與上訴人在外見面，大兒子亦感到無奈，及兩位女兒對於上訴人前往參加學校活動，均感到非常高興等事實，可知孩子均不希望父母離婚，如離婚將造成幼兒心靈重大傷害。
（六）兩造恩情仍在：民國八十六年初至八十八年四月間，被上訴人與上訴人間雖偶爾分睡，但仍保有夫妻間之親密動作與夫妻之實，絕非一審判決書所述「兩造夫妻已有名無實近二年」。在本件訴訟進行中，上訴人大部分時間仍會去看被上訴人及孩子，被上訴人也都能善意回應，給予孩子們自由選擇假日要不要回中和家相聚，由最近互動中，上訴人堅信兩造必有和好之日，非一審判決書所述「未見兩造有復合跡象」及「兩造已無從維持婚姻共同生活之圓滿，安全及幸福」之情形。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提合約書、發票、建築改良物所有權狀、ＳＭＩ對外之相關文宣文件各一份、公司名片及八十八年度所得稅扣繳憑單各二份、照片八張為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
（一）被上訴人不堪與上訴人共同生活，且無共組家庭之信心等實情，已於原審明白陳述，故依民法第一千零五十二條第二項難以維持婚姻之規定，訴請離婚，詎上訴人竟就轉業等與被上訴人所訴無關之事項，作為提起上訴之理由，益使被上訴人深切體會到上訴人迄今仍一昧虛構杜撰不實之情節，毫無悔悟或負責之表現，兩造委無法繼續維持婚姻關係，至屬明顯。
（二）就上訴人之上訴理由，指駁如左：⒈上訴人要轉入直銷機構時，據稱要先繳權利金三十萬元至五十萬元。當時被
上訴人即覺得尚無任何利益，就要一筆如此可觀之支出，非但風險大同時手上亦無此鉅款，乃與上訴人之胞妹雙雙持反對意見。乃上訴人卻指被上訴人「鼓勵」云云，實為謊言。
⒉至於所謂ＳＭＩ美國成功激勵國際訓練機構，也曾「得到被上訴人莫大的支
持及協助」等語，亦屬謊言。因被上訴人根本不知ＳＭＩ為何物？更不知道上訴人何德何能，足以「幫助個人或企業開發他們的最大潛能」？⒊上訴人將近十年來只有三至四個月，曾拿過五千元予被上訴人，竟又謊稱「
每月支付五千至一萬五千元予被上訴人」，令人氣結。是否按月給父母五千元，只有上訴人與其父母心裡明白，被上訴人不願置評。偶而買些便菜水果，亦掛在嘴上，令人心寒。試問一家五口之生計與子女之學雜費，房貸加上人情世故，要多少開銷？被上訴人在意者不在每月五千或一萬五千，引頸企盼的是共同努力，愛護子女，共築溫馨的家庭，乃上訴人卻反其道而行。
⒋上訴人事實上係以「直銷」之名，而成天與女性「下線」在一起，寫給女性
「下線」之情書，毫不諱言直喊：「我想您」、「我想擁抱您」、「愛不用說，一切盡在無言中，願今夜夢裡相見」，竟辯稱：「她是我的女學生，我只是鼓勵她」，豈能令人心服？現是否尚從事直銷業，殊非被上訴人所應過問。
⒌被上訴人一肩承擔三個小孩之生活與學費，但亦從未忽視子女之教育，與配
合學校之教學或課外活動，義工工作亦不曾推辭懈怠。上訴人依判決有權探視子女，偶而出席子女在學校之活動，不能因此抹煞否認被上訴人教育子女付出心血之事實。
⒍上訴人探視子女帶子女外出，既為上訴人之權利，被上訴人自無反對之理由
。但上訴人每次前來樓下叫門，被上訴人即同意子女下樓，從未讓上訴人上樓。上訴人帶孩子出去經常買些零食，以致成吃零食之習慣，反而造成負面之教育，被上訴人感到困擾甚至於不滿，何來善意回應？一廂情願之說詞，令人無法苟同。
（三）被上訴人並未反對上訴人從事所謂之直銷工作，上訴人徒以工作為詞，不務正業，不顧家庭，使被上訴人萬念俱灰，現在擁有代客記帳客戶係付出代價承讓過來的，被上訴人珍惜此份工作，日夜努力勉能維持一家之生計。反之上訴人雖舉一堆頭銜，但多年來僅匯一筆五千元，大堆頭銜大堆海報何用，對孩子是第一審判決後遇有假日帶他們外出，或參加他們學校之活動，買些零食吃喝，能算已負保護扶養之責？所提月入十餘萬元又能證明什麼？
（四）被上訴人經多年之努力，終無法改變上訴人之想法與生活方式，已確認無法繼續維持婚姻關係。
三、證據：除援用第一審所提證據外，並提出照片四張為證。
丙、本院依職權命被上訴人本人到庭陳述有何難以維持婚姻之重大事由。理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人自民國七十八年起即未負擔家計，經常白天不見人影，晚上徹夜未歸，縱使回家必是深夜十二時以後，甚至二、三時，嗣於八十五年間伊發現上訴人與訴外人 陳美惠 出遊親密合照，兩造溝通後，上訴人雖口頭承諾一定於晚上十二時以前回家，但言行不一，仍依然故我，迨八十六年初，上訴人寫給陳美惠之情書為伊發現，伊始徹底覺悟，從此與上訴人分房，並提出離婚要求，上訴人置之不理，卻經常在半夜或在清晨進入伊房間哭哭啼啼，擾亂伊之睡眠及作息，或出言恐嚇如果要離婚，就要自殺或全家一起上天堂等語，並對子女謊稱：媽媽乾柴烈火，到游泳池一下子就跟人搞起來；媽媽在外面有男人，才逼著要離婚等語。上訴人並擅自更換伊臥室門鎖，並在八十六年四月二十四日凌晨，強行逼迫伊與其行房，伊受上訴人不斷侵擾，精神與體力已無法負擔，遂於八十八年五月間搬回苗栗娘家居住，兩造之婚姻感情已無法維繫，爰依民法第一千零五十二條第一項第三款、第五款及第二項之規定，以選擇訴之合併訴請判准離婚，並依民法第一千零五十六條第二項規定請求上訴人給付非財產上之損害賠償六十萬元，另依民法第一千零五十五條之規定，請求兩造所生子女 徐瀅 喨、 徐莞 喻、 徐翎芝 之權利義務，由伊行使或負擔之判決（第一審認被上訴人主張民法第一千零五十二條第三款、第五款之離婚事由為無理由，同條第二項部分為有理由，而准許兩造離婚，另請求非財產上之損害部分為無理由，敗訴部分未據聲明不服，已告確定。被上訴人於本院主張僅就民法第一千零五十二條第二項有難以維持婚姻之重大事由，請求離婚）。
上訴人則以：被上訴人目前經營之工商稅務會計事務所係伊開創後，交由被上訴人經營，伊雖因轉行，創業維艱，但仍每月給付被上訴人五千元至一萬五千元不等之生活費，也每月交付父母親生活費五千元，近年來，伊每天早上親自送子女上學，也常操持家務；伊單獨和女性學員合照或較晚回家之事，是偶爾到較遠處出差，而晚上有未回家之紀錄也是去受訓，僅一、二次而已，且此在二年前已調整過來，現已一切正常，而被上訴人對伊與學員陳美惠間所產生之誤會，伊已在二年多前不再與陳美惠聯絡；伊因基於愛護之心出於一片真心關懷，希望被上訴人注意游泳池內的男人，以免受擾，正巧小孩在家，誤以為媽媽在外面有男人，而去詢問被上訴人，伊知被上訴人因此不快，事後絕口不提此事，伊自始至終均深愛著被上訴人及三名子女，絕無騷擾及傷害之意圖，八十八年四月二十四日夫妻乃兩情相悅共同行房，被上訴人於八十八年四月二十六日突然不告而別，搬回娘家居住，伊每逢週日或假日均去探視被上訴人及子女，且逢週休二日也會帶子女返回中和住處團圓，伊仍深愛被上訴人，為了家庭及子女的幸福，被上訴人之訴為無理由，應予駁回等語，資為抗辯。
二、被上訴人主張：兩造於七十三年十二月二十五日結婚，育有長男 徐瀅喨 、長女 徐莞喻 、次女徐翎芝，現婚姻關係仍存續中等情，為兩造所不爭，並有戶籍謄本一件在卷可稽（見第一審卷十八頁至二一頁），堪予信實。
三、被上訴人主張：兩造有民法第一千零五十二條第二項：有第一項法定離婚事由以外之重大事由，難以維持婚姻者規定之情形，無非以：上訴人經常白天不見人影，晚上徹夜未歸，縱使回家必是深夜十二時以後，甚至二、三時，嗣於八十五年間伊發現上訴人與訴外人陳美惠出遊親密合照，兩造溝通後，上訴人雖口頭承諾一定於晚上十二時以前回家，但言行不一，仍依然故我，直至凌晨二、三時才返家，迨八十六年初，上訴人寫給陳美惠之情書為伊發現，伊始徹底覺悟，從此即與上訴人分房，並提出離婚要求，上訴人置之不理，卻經常在半夜或在清晨進入伊房間哭哭啼啼，擾亂伊之睡眠及作息，或出言恐嚇如果要離婚，就要自殺或全家一起上天堂等語，並對子女謊稱：媽媽乾柴烈火，到游泳池一下子就人搞起來；媽媽在外面有男人，才逼著要離婚等語。上訴人並擅自更換伊臥室之門鎖，並在八十六年四月二十四日凌晨，強行逼迫伊與其行房等情，為其論據，惟為上訴人所否認，經查：
㈠證人即兩造所生長女徐莞喻證稱：「（父母）沒有常爭吵」、「（父親）大概在
（晚上）十點以後（回家），他說因工作而晚歸。他有時晚上不回家，有一、二次情形」等語（見第一審卷一二三頁），可見上訴人因工作晚歸或徹夜不歸，係偶爾為之，被上訴人謂上訴人經常白天不見人影，晚上徹夜未歸，縱使回家必是深夜十二時以後，甚至凌晨二、三時云云，尚與證人徐莞喻所述不符，自難遽信。
㈡被上訴人於八十五年間發現上訴人與訴外人陳美惠合照之照片，又於八十六年初
發現上訴人寫給陳美惠之情書等情，此有被上訴人提出照片二幀、信函一份、發票十八紙、於飯店房間所照照片四張為證（見第一審卷六頁至十一頁、本院卷一二六頁至一二七頁），上訴人對照片、信函、發票之真正並不爭執，雖辯謂：陳美惠乃伊輔導之學員，伊與 陳女 合照或寫信，乃激勵學員之作法云云，然觀該信函中謂：「讓我說聲『我想您』，讓我說聲『我想擁抱您』」、「愛不用多說，一切盡在無言中，願今夜夢裡相見」等語，思念、愛慕之情已溢於字裡行間，顯已逾越朋友或師生關愛之程度，惟上訴人與異性有私情之時間係在八十五年間，非近日所為，且被上訴人亦謂上訴人與陳女有無發生性關係伊並不清楚，況自被上訴人於八十六年初發現後，上訴人亦否認仍與陳女繼續交往，且被上訴人亦未能舉證證明上訴人有繼續與陳女不當交往之情事。尚不足以構成有難以維持婚姻之重大事由。
㈢被上訴人另主張：伊提出離婚要求後，上訴人置之不理，卻經常在半夜或在清晨
進入伊房間哭哭啼啼，擾亂伊之睡眠及作息，或出言恐嚇如果要離婚，就要自殺或全家一起上天堂等語，並對子女謊稱：媽媽乾柴烈火，到游泳池一下子就人搞起來；媽媽在外面有男人，才逼著要離婚等語，惟亦為上訴人所否認，且證人即兩造所生長男徐瀅喨亦證稱：「：：看過幾次，在半夜父親到母親房裡談事情」、「有聽過父親說媽媽在游泳池有男人，在早上母親要去游泳時，父親會跟去，回來後會和我們談，我父親並說過母親要離婚是因為外面有男人」等語（見第一審卷一二三頁反面至一二四頁），查：上訴人上開言行，乃在兩造分房，復提出離婚要求之後，此為兩造所是認，上訴人突受被上訴人冷落，繼而被要求離婚，其因心情沮喪，於半夜進入被上訴人房間懇求被上訴人回心轉意，或疑心有第三者介入，乃人之常情，無可厚非，況上訴人辯謂其言行引起被上訴人不悅後，即已改正，則被上訴人不能證明上訴人有持續騷擾或誣蔑被上訴人之事實，是上開偶發情緒性之言行，難謂兩造間有難以維持婚姻之重大事由。
㈤被上訴人另提出國泰綜合醫院八十八年四月二十四日診斷證明書一紙（見第一審
卷一三○頁），證明上訴人於是日凌晨以強暴脅迫方法，強行與伊行房，致伊受有左頂葉骨軟組識五×五×一公分，外陰部輕微紅腫之情，惟為上訴人所否認，並辯稱伊並未強暴脅迫被上訴人與伊行房，乃兩情相悅所為等語，且被上訴人謂：伊之大兒子睡在隔壁房間，有聽到伊之呼叫聲，但怕他（指上訴人），所以不敢出來，可以作證云云，惟質之證人徐瀅喨證稱：沒有聽到被上訴人房間有異常聲音，被上訴人也未提及上情等語（見第一審卷一二四頁正面），是被上訴人此部分之主張即非有據。
另被上訴人主張：伊全心經營代客記帳之會計工作，而上訴人卻轉業從事直銷工作，兩造長年累月對職業理念有相當大之認知差距，情感已不牢固，而上訴人轉業十年來，收入不穩定，亦未見成果，其自承每月僅給伊五千至一萬五千元不等之家庭生活費用，對五口之家而言，其貢獻度顯屬偏低，且上訴人從事直銷業，上下班時間不固定，與家人共處時間短，對苦心操持家務之伊而言，更是一大打擊，致伊於八十六年初決心與上訴人分房，而上訴人仍無法有效化解歧見及隔閡，嗣伊於八十八年四月二十六日搬出別居迄今，兩造夫妻已有名無實，已無從維持婚姻共同生活之圓滿、安全及幸福一節，亦為上訴人所否認，並辯稱：兩造結婚不久，即到同一家會計師事務所上班，至七十六年間兩造共同經營首都工商稅務會計事務所，嗣為了業務需要，又共同成立首都財務管理顧問有限公司（後來更名為首都管理事業有限公司），因彼此都想更進一步突破，適被上訴人舅舅及舅媽推薦雙鶴靈芝，經過討論並在被上訴人鼓勵下，夜間才從事直銷工作，惟因雙鶴公司內部股東不和而造成失敗。伊為求振作，復於被上訴人之支持及協助下，乃正式加盟ＳＭＩ美國成功激勵國際訓練機構。伊目前並未再從事直銷業務。於轉業過程中，難免碰到業績的起伏，但上訴人只要有機會仍會協助被上訴人開發客戶。伊每個月支付五千至一萬五千元予被上訴人，另外給予父母五千元，加上平日買回家庭共同吃的肉、菜．．．等生活日用品，亦為伊所支付，且會計事務所之收入均由被上訴人自由支配，豈可說是貢獻度過低。在本件訴訟進行中，伊大部分時間仍會去看被上訴人及孩子，被上訴人也都能善意回應，給予孩子們自由選擇假日要不要回中和家相聚，由最近互動中伊亦參加小孩之學校音樂教學發表會及音樂設計展等語，並提出上訴人擔任首都風險管理顧問有限公司名片一張、辦公室照片二張、與客戶簽訂之合約書暨發票各二份、各類所得扣繳憑單四張、親子活動照片四張為證（見本院卷四七頁至七四頁），且為被上訴人所不爭。準此以觀，上訴人既係為求開創另一番事業，而改行從事直銷業，雖第一次轉業失敗，致每月給與被上訴人之生活費用不多，惟被上訴人既從事代客記帳之工作，月入五、六萬元已足以維持其自己之生活及扶養兩造所生之子女，況上訴人目前並未再從事直銷業務，而係從事ＳＭＩ美國成功激勵訓練機構之教育訓練及教材買賣、ＷＭＡ美國世界通商保險經紀人公司之業務經理及宏霖關係企業等業務推展顧問，依其提出之前開合約書、發票及各類所得扣繳憑單所示，上訴人之業績已趨於穩定成長。是尚難因上訴人轉業伊始，因創業維艱，業續有所起伏，收入不穩定，及兩造夫妻職業不同，即謂上訴人不務正業，不照顧家庭，或兩造之理念差距甚大。且在本件訴訟進行中，上訴人既仍會抽空去探望被上訴人及孩子，假日並曾接孩子回台北縣中和家中相聚，努力挽回兩造之婚姻。足見上訴人仍深愛著被上訴人及孩子，兩造間夫妻誠摯的感情基礎及上訴人與兩造所生子女間之互動關係並未動搖。是被上訴人謂兩造已無從維持婚姻共同生活之圓滿，安全及幸福云云，即非有據。又被上訴人自八十八年四月間與三名子女遷至台北市○○○路五段二三六巷四號四樓，被上訴人稱其每天須工作十二小時以上，工作非常辛苦等情在卷（見本院卷八八頁），如此，勢難空出時間關心三名子女之功課及起居生活，足見若准兩造離婚，而由被上訴人單獨照顧兩造所生之三名子女，被上訴人亦力有未逮，將對孩子之成長發展有不利之影響。
四、綜上所述，被上訴人所舉之前開事證，難謂已構成民法第一千零五十二條第二項之前項以外之重大事由，難以維持兩造婚姻之情形。
從而，被上訴人依民法第一千零五十二條第二項之規定，訴請與上訴人離婚，及兩造所生三名子女權利義務之行使或負擔，由伊任之，即非正當，不應准許。
原審為被上訴人勝訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
五、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，爰判決如主文。
中華民國八十九年七月十九日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官張蘭法官楊豐卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國八十九年七月二十日
書記官殷丹妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。