裁判字號：臺灣臺南地方法院96年簡上字第592號刑事判決
裁判日期：民國97年03月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決96年度簡上字第592號上訴人即被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國96年10月30日第一審刑事簡易判決（96年度簡字第3501號，原聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺南地方法院檢察署96年度毒偵字第2178號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）93年1月16日釋放，並由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官於民國93年1月19日以92年度毒偵字第2230號為不起訴處分確定；復因違反著作權法及施用毒品案件，分別經最高法院及台灣高等法院台南分院判處有期徒刑1年2月及8月確定，並定應執行刑為1年8月，甫於95年7月23日縮短刑期而執行完畢。詎乙○○仍未悔改，亦未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於上開施用毒品案件觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年6月23日某時，在臺南縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○號住處，以將安非他命置於鋁箔紙上加熱吸食之方式，施用安非他命1次。嗣於同年月28日，徵得乙○○同意採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性反應，始知上情。
二、案經臺南市警察局第四分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、上開犯罪事實，業據被告分別於警詢、檢察官偵訊時及本院審理時均坦承不諱，並有詮昕科技股份有限公司第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及台南市警察局第四分局調查 謝昆吉 涉嫌毒品案送驗尿液及年籍對照表1份可資佐證，足見被告之自白與事實相符，應可採信。至於，被告雖於本院審理時辯稱：卷附尿液檢驗報告係伊之前施用毒品的殘留云云。惟查：本件被告於96年6月28日18時10分，由台南市警察局第四分局人員採集其尿液送驗，並經詮昕科技股份有限公司以EMIT酵素免疫法、液相萃取前處理法及GC／MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，判定有安非他命類及甲基安非他命陽性反應，此有台南市警察局第四分局出具之被告年籍及尿液編號對照表、詮昕科技股份有限公司第00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙在卷可稽（見警卷第3、4頁），而氣相層析質譜儀之分析方法可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力的檢驗方法。被告雖以前詞置辯，惟毒品施用後於尿液可檢出之最大時限，甲基安非他命一般為施用後一至五天，但仍與施用劑量、頻率、方式，施用者飲水多寡、個人體質、代謝狀況、檢體收集時間點及所檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，而被告之上開尿液檢驗報告既已採用最先進之GC／MS氣相層析質譜儀法確認，應可排除偽陽性之結果以如上述，況被告始終坦承於上揭時、地未有施用安非他命之犯行，其嗣後辯稱驗尿報告所驗出者係之前施用安非他命之殘留云云，係屬前後矛盾，而無從憑採。綜此，仍可認定被告自白部分與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告施用第二級毒品安非他命之犯行應堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之罪。被告施用毒品前持有毒品之低度行為，已為施用之高度行為吸收，不另論罪。被告前因違反著作權法及施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月及8月，並定應執行刑為1年8月，於95年7月23日縮短刑期而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項，論以累犯，並加重其刑。原審以被告罪證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，並審酌被告犯罪時之各種情狀，逕以簡易判決量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之標準。本院經核其認事用法，均無不當。上訴人即被告謝昆吉上訴意旨雖以其經人誘惑而吸食毒品成癮，既經觀察勒戒及刑責之懲戒處罰，又志願到醫療院所接受美沙酮藥物替代療法之療程，有國立成功大學醫學院附設醫院診斷證明書1紙、調劑費繳費卡3紙附呈足稽有悔過之心，希望斟酌刑法第57條及第59條酌輕其刑，並給予緩刑或減刑機會等語，惟查：㈠按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑。本件被告既有事實欄所述之前科紀錄，於執行完畢5年內更犯本件有期徒刑以上之罪，即不符合前述宣告緩刑之要件，被告請求宣告緩刑，於法不符，無從准許。㈡觀諸原審判決對於量刑之理由，已載及被告坦承犯行等情而予審酌，而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至觀諸上訴人犯罪時之情狀並無其特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，縱經事後悔改戒毒，要無犯罪情狀堪憫恕之可言，上訴意旨主張依法減輕其刑，並無理由，其上訴應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第
368條，判決如主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年3月7日
刑事第七庭審判長法官陳振謙
法官卓穎毓法官高如宜以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官陳姿利中華民國97年3月10日論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。