裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第1921號刑事判決
裁判日期：民國99年09月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第1921號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院99年度訴字第1042號，中華民國99年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第1016號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經該院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國89年4月14日停止戒治處分執行出監，所餘戒治期間付保護管束，於89年11月29日強制戒治期滿執行完畢；復因施用毒品案件，經臺灣臺東地方法院以93年度訴字第106號判決判處有期徒刑8月，並於94年3月24日經最高法院以94年度臺上字第1472號判決駁回上訴確定，於95年2月24日縮刑期滿執行完畢；又因施用毒品案件，經原審法院以96年度訴字第1896號判決判處有期徒刑10月確定，經減刑為有期徒刑5月，嗣於97年6月20日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款所明定之第一級毒品，不得持有及施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年1月20日下午4時許為警採尿前回溯26小時內之某時許（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，以將海洛因摻水稀釋放入注射針筒後施打之方式，施用海洛因1次。嗣於同日下午3時20分許，在臺北縣板橋市○○○路○段○○號亞東紀念醫院前，為警執行搜索查獲，並扣得注射針筒1支，經其同意採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡陽性反應（按施用海洛因經水解後呈嗎啡陽性反應），始查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本案以下所引用之卷證資料（包含人證與文書證據、物證等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又被告以外之人於審判外之陳述，經核並無非出於自由意願而為陳述或遭違法取證及顯有不可信之情況，再卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且公訴人及被告迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於原審審理及本院準備程序中坦承不諱（見原審卷第29頁，本院99年7月22日準備程序筆錄），且其於99年1月20日所採驗之尿液，經送往臺灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，此有卷附該公司99年2月4日濫用藥物檢驗報告、臺北縣政府警察局海山分局毒品案件尿液檢體編號及姓名對照表各1紙在卷可稽（見99年度毒偵字第1016號卷第11、31頁）。此外，復有注射針筒1支扣案可資佐證，足認被告自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、論罪理由：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公佈，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程式，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程式。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程式。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5次刑庭會議決議意旨參照）。被告既有如事實欄所示觀察、勒戒、強制戒治及論罪科刑之前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1件附卷可參，是被告本次再犯施用毒品犯行，依上揭說明，顯非5年後再犯，即無再行觀察、勒戒或強制戒治之必要，揆諸前揭說明，仍應依法論科。
㈡查海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定
之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告有事實欄所列前揭犯罪前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告所為施用第一級毒品犯行事證明確，適用毒品危
害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，併審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、手段，施用第一級毒品戕害自身健康及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑9月；並說明：扣案之注射針筒1支，為被告所有供其施用毒品所用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告自98年3月3日起自動向衛生署指
定之臺北縣立醫院板橋院區尋求美沙冬療法戒毒迄今，依毒品危害防制條例第21條之規定，自應由檢察官不起訴處分，原判決對被告論罪科刑，顯有不當云云。惟查，毒品危害防制條例第21條第2項所規定「依前項規定治療中經查獲」，係指依該條第1項規定，犯同條例第10條之罪者，於犯罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，而於治療中始經查獲該項未發覺之犯罪而言，至於治療中再犯施用毒品之罪經查獲者，則不包括在內（最高法院98年度臺上字第2735號判決要旨參照），且本條立法之目的，在於鼓勵施用毒品者在犯罪未發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療達到戒斷毒癮之目的，而以醫療機構之治療代替由刑事司法程序實施之觀察、勒戒及強制戒治等處遇，故施用毒品者既然在犯罪未發覺前，自動向醫療機構請求治療戒除毒癮，因此毒品危害防制條例第21條第2項關於「依前項規定治療中經查獲之被告，應由檢察官為不起訴處分」之規定，係指被告在「請求治療之前」施用毒品之犯行，而在治療中被有偵查犯罪權限公務員查獲之情形而言，被告自承係於98年
3月3日開始美沙冬治療如前，而被告本案施用毒品之犯行時間係99年1月20日下午4時許為警採尿前回溯26小時內之某時許，顯見被告係在前開美沙冬治療中又施用毒品，自無從適用毒品危害防制條例第21條第2項規定獲不起訴處分之寬典，又縱認上訴意旨謂其正積極接受美沙冬療法治療乙節屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法。從而，被告之上訴為無理由，應予駁回。
叁、一造辯論判決：
被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。
中華民國99年9月21日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林銓正法官許必奇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高郁婷中華民國99年9月21日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。