裁判字號：臺灣新北地方法院103年交簡上字第276號刑事判決
裁判日期：民國103年09月30日
裁判案由：公共危險
臺灣新北地方法院刑事判決103年度交簡上字第276號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告余正良上列上訴人因被告犯公共危險案件，不服本院中華民國103年5月21日103年度審交簡字第183號第一審簡易判決（起訴書案號：103年度偵字第8799號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：公訴人及被告於本院準備程序時，均就卷附證據方法之證據能力表示「沒有意見」，嗣於本院審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，亦均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且表示沒有意見等語（見本院103年度簡上字第276號卷第27至28頁），是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
二、經本院審理後，認第一審以被告余正良係犯刑法第185條之
3第1項第1款之駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克以上罪，依刑事訴訟法第449條第2項、第3項，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告前於民國91年至103年間已有4次酒醉駕駛公共危險前科紀錄，其中最近一次甫於103年1月17日為警查獲，竟仍一再觸法，不知警惕、悔改，又於服用酒類之情形下，猶執意駕車上路，不僅危及自身安全，更威脅路上其他用路人之生命、財產安全，嚴重漠視政府宣導酒後不能駕車之政策，更無視於國家法令之禁制，且其經測試酒後酒精濃度呼氣值達每公升0.47毫克，所為殊值非難，惟念其犯罪後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、自陳家庭經濟勉持之生活狀況，暨被告雖駕駛營業小客車於道路上行駛，然乃係處於暫停載客休息返家之狀態，且所幸被告為警查獲前並未有肇事，而造成其他道路交通安全之重大實害及公訴檢察官請求從重量刑等一切情狀，判處有期徒刑6月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日。其認事用法及量刑均屬妥適，應予維持，並引用第一審簡易判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、公訴人上訴意旨略以：被告本次為警查獲時之吐氣酒精濃度值為每公升0.47毫克，較其前次為警查獲時之吐氣酒精濃度每公升0.29毫克之數值為高，堪認本案被告酒後駕車造成危害公共交通安全之犯罪情節，較重於前次酒後駕車不能安全駕駛之犯行，又刑法第185條之3規範目的在預防不特定多數用路人之傷亡結果，被告竟仍無視自身及廣大不特定多數用路人之人身安全，明知已四度涉犯公共危險罪，又再為本次犯行而違反同一法條對法益保護之目的，顯示被告義務違反情節確實重大，況被告駕駛營業用小客車而為本件犯行，所造成之危險性亦高於普通輕、重型機車之車種，審酌當前社會大眾及立法者對履犯違背安全駕駛行為處罰應與加重之期待及避免再犯，且被告於本案構成累犯，足認其酗酒成癮並有再犯之虞，自有令其接受自由刑而將渠暫時隔離於社會之必要，原審僅量處有期徒刑6月，並得易科罰金，實屬過輕，無以收警惕之效，有礙犯罪預防及用路人法益之保護，堪認原審判決已違背量刑之內部性界線，而有判決不適用法則或適用不當之違背法令事由云云。
四、按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例要旨參照），又為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，第二審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審所處刑度並未逾越法定刑度，復已詳述其量刑審酌之各項情狀，包括被告前於91年至103年間已有4次酒醉駕駛公共危險前科紀錄，本件為第5次再犯公共危險罪，不僅危及自身安全，更威脅路上其他用路人之生命、財產安全，嚴重漠視政府宣導酒後不能駕車之政策，更無視於國家法令之禁制，且其經測試酒後酒精濃度呼氣值達每公升
0.47毫克，所為殊值非難，惟念其犯罪後始終坦承犯行，態度尚佳，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、自陳家庭經濟勉持之生活狀況，暨被告雖駕駛營業小客車於道路上行駛，然乃係處於暫停載客休息返家之狀態，且所幸被告為警查獲前並未有肇事，而造成其他道路交通安全之重大實害及公訴檢察官請求從重量刑等情狀在內，而無明顯失出失入之情形，，是原審量刑既未逾法定刑之範圍，亦無何量刑權限濫用之情，自難謂有何不當。又是否准予易科罰金、分期繳納、易服社會勞動，均屬案件確定並送執行後，檢察官指揮執行之權限，上訴人如認有令被告接受自由刑而將渠暫時隔離於社會之必要，亦得附註相當理由向執行檢察官陳明之，併此敘明。從而，上訴人提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第373條，判決如主文。本案經檢察官鄭淳予到庭執行職務。
中華民國103年9月30日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官許博然法官傅明華上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李虹儒中華民國103年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑。