裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1963號刑事判決
裁判日期：民國102年01月09日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1963號上訴人即被告 李春松 選任辯護人 許華堯 律師( 法扶 律師)上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院101年度重訴字第2號，中華民國101年5月9日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第1346、1391號、101年度毒偵字第160號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
李春松共同販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑拾貳年。如附表編號㈠所示之物品沒收銷燬之，如附表編號㈡至㈣所示之物均沒收。
事實李春松知悉海洛因係屬毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，未經許可，不得持有、意圖販賣而持有及販賣，竟於民國100年12月間，與真實姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子，基於販賣第一級毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，李春松開車搭載「阿明」前往新北市三重區某處，由「阿明」下車當面與綽號「 阿勇 」之海洛因賣家洽談毒品交易之地點、價錢，至於「阿明」所欲購買之數量，則約定以李春松所持用門號0000000000號行動電話撥打予「阿勇」所指定之門號次數為暗號。於100年12間某日，由李春松依「阿明」之指示，以其所持用上開門號行動電話撥打「阿勇」指定之門號以告知購買毒品數量，並以電話通數2通代表購買海洛因磚2塊。翌日李春松搭載「阿明」前往相約之臺北市內湖區之大湖公園，由「阿明」下車交易向「阿勇」購入渠等欲販出之海洛因磚2塊。2人購得前開海洛因後，即由「阿明」以電子磅秤、分裝袋分裝，並於100年12月下旬某日，在臺北市○○區○○○路○段○○○號附近某四合院內，將該分裝完畢之海洛因(除已施用及鑑定耗盡部分外，重量如附表編號㈠所示)交由李春松保管，李春松即將之藏放在新北市○○區○○街○○○號4樓之居所，共同伺機販賣而持有之。嗣於101年1月5月下午3時10分許，李春松攜帶其中3包海洛因欲行外出，並將之置放於身上外套左側口袋內，因其另案被通緝而遭警在其上開居所之地下停車場緝獲，並扣得上開擬向外兜售之海洛因3包，復在上開居所查扣海洛因44包(與上述3包，共47包，驗餘淨重、純質淨重如附表編號㈠所示)及李春松或「阿明」所有，供販賣毒品所用之如附表編號㈡至㈣所示之物，李春松與「阿明」販賣海洛因犯行始未得逞。
理由
一、證據能力部分㈠法務部調查局濫用藥物實驗室101年1月30日調科壹字第0000
000000號鑑定書，係臺北市政府警察局大同分局依檢察機關概括授權而委託該鑑定單位行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依刑事訴訟法第206條規定，具有證據能力。
㈡其餘資以認定上訴人即被告李春松犯罪事實之非供述證據(
詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力。
二、訊據被告對其持有扣案海洛因，並伺機販賣之事實固供承屬實，惟矢口否認有販賣海洛因未遂之犯行，辯稱：係「阿明」將海洛因拿到伊住處寄放時，伊才知道「阿明」向「阿勇」所購買者係海洛因，在此之前，均不知情云云。惟查：
㈠在被告位在新北市○○區○○街○○○號4樓之居所及其身上所
扣得碎塊狀檢品46包及粉末狀1包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室鑑驗結果，確係海洛因無訛，其中編號1至46，合計淨重423.83公克(驗餘淨重423.81公克，空包裝總重
30.48公克，純度85.06%，純質淨重360.51公克)，編號47，淨重8.02公克(驗餘淨重8.01公克，空包裝重0.52公克，純度63.35%，純質淨重5.08公克)，有上開實驗室101年1月30日調科壹字第0000000000號鑑定書在卷可稽(詳101年度偵字第1391號卷【下稱偵卷】第64頁)，此部分事實，首堪認定。
㈡被告於檢察官偵查中供稱：出貨的叫「阿勇」，伊打電話給
送貨的，第一通不管響多少他不會接，伊會再打第二次，他也不會接，到第二天伊就會去內湖的大湖公園交易等語(詳偵卷第70頁)；於原審供稱：於100年12月間，伊只是在「阿明」與「阿勇」談好海洛因交易的價格後，開車載「阿明」去大湖公園路旁找送貨的拿，那時是買入2塊海洛因磚，係伊用電話與「阿勇」的小弟聯絡，是在取得海洛因磚2塊前1日，「阿明」叫伊撥該指定之門號2通各響4、5聲後掛掉，伊問「阿明」何以如此，「阿明」告訴伊2通的意思是要2塊海洛因磚，「阿明」還說這支電話是送海洛因的，而且對方也不可能會接通這支電話等語(詳原審卷第27頁)，被告與「阿明」於上開時、地，共同向「阿勇」販入海洛因，亦足認定。
㈢被告及「阿明」向「阿勇」購買之海洛因，除被告供承其已
施用約2兩(約72公克)(詳偵卷第45頁)外，遭警查獲之數量高達431.85公克(純質淨重365.59公克)，已如前述；被告並坦承：「阿明」拿這麼多海洛因，我覺得他要拿去賣，不然不會這樣裝；我的經濟能力都買一小包而已，扣案海洛因，我大概算了一下，市價約新臺幣200萬元至300萬元之間等語(詳偵卷第47頁反面、本院卷第68頁)，足徵被告與「阿明」一次購入如此大量之海洛因，顯係欲供販賣之用。再附表編號㈡所示之扣案電子磅秤，係「阿明」指示被告秤海洛因重量之用；附表編號㈢之夾鍊袋272只，係「阿明」表示若海洛因袋子有破損，可以替換乙節，經被告自承在卷(詳偵卷第42頁反面、原審卷第222頁反面)；而扣案之空夾鍊袋經原審當庭勘驗結果：有2種尺寸：⑴7號夾鍊袋：長度20公分、寬度14公分，數量72個；⑵3號夾鍊袋：長度11公分、寬度7公分，數量200個，共計多達272個，有勘驗筆錄在卷可憑(詳原審卷第225頁)；另扣案之海洛因多達47包，毛重分別為4公克、18.5公克、8公克不等，此有扣押物品目錄表在卷可查(詳偵卷第10-11頁)。是扣案之空夾鍊袋數量甚多、規格不一，扣案毒品亦分裝成數種不同重量，則該等毒品若係供己施用，衡情要無備妥不同規格之夾鍊袋，並將毒品區分為不同重量之必要。被告及「阿明」將向「阿勇」購入之毒品予以分裝之目的，無非係為配合購買者需求、以資便於販賣。本院審酌扣案之海洛因數量顯逾一般施用毒品者少量持有之常態，復有供秤量海洛因重量之電子秤2臺及供分裝海洛因大小不一，數量高達272個之空夾鍊袋扣案可佐，參以被告供稱：「我知道『阿明』這些海洛因是要做什麼的，因為數量太多，不可能是自己施用，一定是要賣的」等語(詳原審卷第26頁反面)，被告及「阿明」係基於販賣營利之意圖而販入海洛因無訛。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不
論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次交易之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。參酌海洛因，物稀價昂，取得不易，且此交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利意圖，應屬合理之認定。依卷附被告前案紀錄表記載，其有違反毒品危害防制條例前科，其對於毒品價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，自客觀以言，倘無利可圖，被告何需販入大量海洛因，甘冒重典，以原價買賣上開毒品或無償轉讓他人施用之理，足見被告販入上開毒品之價格必較所欲賣出之價格低廉，而有從中賺取差價牟利之營利意圖，灼然甚明。
㈤被告雖以前詞置辯。惟查：被告先開車搭載「阿明」前去與
賣家「阿勇」洽商，復依「阿明」指示撥打電話予賣家，並以電話響聲及通數為購買毒品數量之暗號，翌日即搭載「阿明」前往大湖公園購得海洛因，並於「阿明」分裝後，保管上開所販入之海洛因，被告已參與販入海洛因之行為無疑。又被告自承與「阿明」相識2、30年，知道「阿明」在賣海洛因，「阿明」有時會拿海洛因及錢給伊，「阿明」對伊很好等語(詳原審卷第246-247頁)，參酌「阿明」將數量頗鉅、價值不菲之海洛因交付被告保管，並允許其自行取用，顯見「阿明」與被告間具高度信任關係，則於「阿明」指示被告開車載其前去與賣家洽商、取貨，及以電話通數為暗號而撥打電話時，被告對「阿明」上開行為係在從事海洛因交易，衡情要無不知之理，此由被告於原審審理中供稱：伊心裡想八九不離十，「阿明」是去找賣家買海洛因，但伊心知肚明就好等語(詳原審卷第246-247頁)觀之益徵。是被告於「阿明」向「阿勇」販入海洛因前，對「阿明」欲購買海洛因以供販賣一節，無從諉為不知。則被告既對於「阿明」指示其為上開行為已知係意圖營利而販入海洛因，其猶聽從「阿明」之指示為上開行為，與「阿明」間顯有販賣海洛因之犯意聯絡及行為分擔。被告上開辯解，礙難憑採。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告基於販賣牟利之意圖而販入第一級毒品之犯行，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例所規範之第一級毒品，不得持有、意圖販賣而持有及販賣。所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之(民法第345條第1項、第348條第1項及第761條參照)，倘標的物尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付而定。最高法院早期關於「販賣毒品罪不以販入後賣出為要件，以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂」等見解(如最高法院25年非字第113號、67年台上字第2500號、68年台上字第606號、69年台上字第1675號等判例)，係沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，經最高法院於101年8月7日101年度第6次、同月21日第7次刑事庭會議決議認不合時宜，不再援用。又最高法院曩昔為遷就上述判例所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用)，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有(例如受贈、吸用)，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪之構成要件時，自有法規競合之適用，為最高法院最近所採之見解(最高法院101年11月6日第10次刑事庭會議決議參照)。核被告意圖營利，販入毒品海洛因，未及賣出即被查獲，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項販賣第一級毒品未遂罪。其持有第一級毒品純質淨重十公克以上及意圖販賣而持有之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。起訴書認被告上開犯行，僅係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪；原審檢察官於原審準備程序及審理中則更正起訴法條為毒品危害防制條例第4條第1項，固均有未當，然本院於審理中，已就上開法條諭知，並請被告、辯護人一併防禦及辯論，無礙渠等防禦權之行使。被告與「阿明」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告已著手於販賣第一級毒品之實行而不遂，為未遂犯，按既遂犯之刑減輕之。次按，毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑(最高法院98年度台上字第6928號判決參照)。又毒品危害防制條例第17條第2項規定所謂於偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白(最高法院99年度台上字第1522號判決參照)。本件被告於偵查中供承：
我們是約在內湖的大湖公園交易，「 阿闆 」的老闆固定會去泰國拿貨，拿回臺灣後，他就不再碰了，倉庫不負責出貨，出貨由1個專門的人負責，通常伊只要打電話，第一通不管響多少他不會接，伊會再打第二次，他也不會接，到第二天伊就會去大湖公園等他，出貨的叫「阿勇」，伊打電話給送貨的，伊覺得「阿明」是要拿去賣的，不然不會這樣裝等語(詳偵卷第70頁、第47頁反面)，可知被告於偵查中所述內容，已知悉與「阿勇」聯繫係購買海洛因之事實，灼然甚明。依前揭說明，本院認應從寬認定被告業於偵查中已自白其共同販賣第一級毒品之犯行，且被告嗣後於原審審理中為認罪之陳述(見原審卷第241頁反面)，足認被告亦符合審判中之自白。被告於原審及本院為上述辯詞，涉及法律之解釋及適用，屬辯護權之行使，不影響被告事後於審判中自白之效力。揆之上開說明，就所涉販賣第一級毒品罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。另被告雖供出毒品上游為「阿勇」，惟並未供出其姓名、年籍，且該「阿勇」之人迄未查獲，此經辯護人 陳明 在卷(詳本院卷第116頁反面)，並有本院公務電話紀錄可佐，自無毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，併予敘明。
四、原審認被告販賣第一級毒品罪部分，罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原判決未及審酌最高法院已變更「販賣」之見解，仍依不再援用之判例，謂意圖營利而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成，逕依販賣第一級毒品既遂論處，自有不妥。被告上訴意旨否認販賣犯行，固無可採，惟原判決既有可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣第一級毒品罪部分撤銷改判。爰審酌被告無視於政府反毒決心，為牟取一己之私利，參與販賣毒品之犯行，且所查獲之毒品重量甚多，如流入市面，危害甚鉅，幸因檢警人員即時查獲，而未造成毒品擴散之重大危害，並審酌被告參與之程度，坦承部分犯行，暨其犯罪動機、目的、手段、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑12年。再刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。本件本院已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，已無情輕法重之憾；且本案扣案之海洛因數量甚鉅，一旦流入市面，對社會治安之破壞及國人身心之戕害後果實難想像，依被告之犯罪情狀，在客觀上並不會引起一般人同情，自無從認有何顯可憫恕之處，自不得再依刑法第59條規定酌量減輕其刑。辯護人請求依該規定酌量減輕其刑，核屬無據。
五、沒收部分：㈠扣案如附表編號㈠所示之海洛因共47包，為查獲之第一級毒
品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；而直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其上均沾黏毒品而無從析離，應併為沒收銷燬之。
㈡扣案如附表編號㈡所示之電子磅秤，被告自承係「阿明」所
提供，要求用以確認扣案海洛因重量為何(詳偵卷第42頁反面)；扣案如附表編號㈣所示門號0000000000號之行動電話，為被告用以聯繫販入海洛因事宜，亦據被告供承在卷(詳原審卷第246頁)，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規沒收。
㈢扣案如附表編號㈢所示之夾鍊袋，均為「阿明」交付被告，
預備供更換販賣毒品包裝所用之物，亦經被告供述如前(詳偵卷第43頁)，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。
㈣至其餘扣案物，與本案犯行無關，不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第1項、第17條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國102年1月9日
刑事第二庭審判長法官蘇素娥
法官王偉光法官宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪宛渝中華民國102年1月9日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第6項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──┬───────────┬───┬───────────────┐│編號│品名│數量│備註│├──┼───────────┼───┼───────────────┤│㈠│海洛因│47包│①驗餘淨重合計431.82公克，純質│││││淨重365.59公克│││││②含包裝袋47個│├──┼───────────┼───┼───────────────┤│㈡│電子磅秤│2臺│共犯「阿明」所有│├──┼───────────┼───┼───────────────┤│㈢│夾鍊袋│272個│共犯「阿明」所有│├──┼───────────┼───┼───────────────┤│㈣│門號0000000000號行動電│1支│①被告所有│││話││②含門號0000000000號SIM卡1張│└──┴───────────┴───┴───────────────┘