裁判字號：最高法院88年台上字第7100號刑事判決
裁判日期：民國88年12月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決八十八年度台上字第七一○○號
上訴人甲○○男右上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十八年九月二十九日第二審更審判決（八十八年度上重更㈠字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第二二五七七號、同年度少連偵字第五四七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於共同連續販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由關於販賣毒品（發回）部分本件原判決認定：上訴人甲○○於民國七十三年間曾犯懲治盜匪條例案件，經判處有期徒刑十八年，於七十四年九月二十四日送監執行，於八十四年四月七日假釋交付保護管束，於假釋中。仍不知悔改，復意圖營利，基於概括之犯意，自八十六年四月間起至八十六年九月十五日止，或以其所有之中文傳呼0000000台號五九一號或一五五六號聯絡，或以其所有之000000000鎖碼五六號之呼叫器約定地點、交易價格、數量，連續販賣毒品海洛因予他人，其間於（一）八十六年四月間起至八十六年六、七月間止，連續在高雄市○○路○○○號十二樓，以每次新台幣（下同）五千元至一萬元不等之價格，販賣毒品海洛因予 顏東城 三次（其中五千元一次，一萬元二次）。（二）於八十六年七月八日，在高雄市○○路甲○○住處，由甲○○叫 李金獎 、顏東城（施用毒品部分另由台灣板橋地方法院檢察署併由原審法院另行審理，而販賣毒品部分另由台灣板橋地方法院審理，判決確定）攜帶毒品，共同乘坐火車北上，將之送至台北縣板橋市轉交與買主綽號「 阿文 」之不詳姓名成年男子，約定事成後李金獎可分得二萬五千元之報酬，顏東城可獲得日常吸用所需之海洛因及三、四千元之報酬。甲○○乃將毒品分裝於鋁箔包之飲料罐內，於八十六年七月九日凌晨二時許，至高雄市○○路○○○號十二樓交與李金獎、顏東城二人，該二人並於七月九日上午六時十二分許，搭乘莒光號火車自高雄市北上，於同日中午十二時四十分抵達板橋車站，由顏東城以電話聯絡甲○○與買主接洽，同日十五時許，買主即綽號「阿文」之人依約前往車站前泡沫紅茶店之聯絡地點，由綽號阿文之人乘坐一部計程車帶路，而李金獎、顏東城另乘坐一部計程車尾隨，於行經台北縣板橋市○○○路與南雅東路口時，為警路檢而當場查獲，以致未能交貨，並扣得甲○○所有之海洛因及裝海洛因飲料盒四個〔（海洛因即原判決附表二編號一，驗後淨重二二五點六五公克，包裝重七點四一公克，純質淨重一九四點五六公克）（其包裝盒即原判決附表二編號二）〕。（三）於八十六年九月間，以每次八千元及一萬元之價格，連續在高雄市○鎮區○○○路○○巷○弄○○號四樓，販賣毒品海洛因與 馬貴美 ，共計二次等情。因而撤銷第一審關於上訴人販賣毒品部分之科刑判決，改判論處甲○○以共同連續販賣毒品罪，判處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，雖非無見。惟查：㈠按科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敍明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足以資論罪科刑，其所載事實理由與所宣告之主文，尤必相互一致，始與法定程式相符。本件原判決主文諭知上訴人甲○○「共同」連續販賣毒品罪，理由亦說明上訴人與李金獎、顏東城間就販賣毒品予綽號「阿文」之不詳姓名成年男子間，有共同之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而事實欄就上訴人與李金獎、顏東城是否基於共同意圖營利之「犯意聯絡」，則未明白記載，已有事實之記載與理由之敍述及所宣告之主文不相一致之違誤。又原判決認定上訴人販賣毒品予顏東城三次、馬貴美二次，然就其每次販賣毒品之數量若干﹖並未詳細調查，在事實欄明白認定，依前開說明，自難資為論罪科刑之依據。㈡按製造、運輸、販賣毒品者，其供犯罪所用之物，均沒收之，為肅清煙毒條例第十三條第一項、毒品危害防制條例第十九條第一項所明定，上開規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項但書所指之特別規定，政府為肅清煙毒，貫徹禁政，既設專條，採義務沒收主義，自應優先適用，而無適用刑法第三十八條第一項第二款之餘地。本件原判決既認原判決附表一編號五、六及附表二編號二所示之物，係甲○○所有，且均供販賣毒品所用之物，依上開說明，自應依肅清煙毒條例第十三條第一項宣告沒收，方為適法，原判決竟援引刑法第三十八條第一項第二款為沒收之依據，自有適用法則不當之違誤。㈢檢察官就犯罪事實之一部起訴者，依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其效力固及於全部，然檢察官起訴之事實一經法院審理結果，認為無罪，即與未經起訴之其他事實不生全部與一部之關係，依同法第二百六十八條之規定，法院自不得就未經起訴之其他事實，逕予審判。本件檢察官起訴之事實中關於販賣毒品部分，係指上訴人與馬貴美基於概括之犯意，由上訴人向綽號「 阿明 」之不詳姓名男子購得海洛因後，由馬貴美負責送貨，共同出售海洛因予 林復興 及其他不特定之人施用，認上訴人係與馬貴美共犯販賣毒品罪嫌云云，有起訴書在卷可稽。經原審審理結果，則以「公訴人認馬貴美、甲○○二人共同販賣毒品海洛因，惟訊據馬貴美、甲○○堅決否認有何共同販賣犯行，而同案被告林復興、 譚淑貞 、 蔡坤延 亦僅供稱係向馬貴美購買毒品、安非他命，而證人顏東城稱係向甲○○購買等語，此外復查無其他證據足資證明二人有共同販賣情事，自難僅憑甲○○於第一次警訊供稱：有時叫馬貴美送貨等語及馬貴美於第一次偵訊中供稱替甲○○送海洛因等語，即認二人有共同販賣毒品犯行，公訴人指訴尚有未洽」等語（原判決第十二頁），認上訴人該部分之犯罪不能證明。如果無訛，則原判決認定上訴人販賣毒品海洛因予馬貴美二次、顏東城三次及夥同顏東城、李金獎販賣予綽號 阿文者 一次之事實，似均不在起訴之範圍之內，依前開說明，是否為本件起訴效力所及，尚非無疑。究竟原判決認定之事實與起訴之事實間，如何具有犯罪事實一部與全部之關係，原判決並未具體說明，逕就未起訴之事實，併予審判，難謂適法。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於販賣毒品部分仍有撤銷發回之原因。又本件係毒品危害防制條例施行前繫屬之案件，依修正後之規定處理之，併予指明。
關於殺人未遂部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決論上訴人甲○○以共同殺人未遂（牽連妨害公務）罪，判處有期徒刑柒年。係依憑上訴人甲○○及共犯許順榮於警訊供述之事實，證人即案發時與上訴人等二人對峙發生槍戰之警員 黃泰櫻 、證人即同案被告 許秀美 之證詞，扣案制式九ＭＭ半自動手槍二支、子彈十五顆等證據資料，而為論斷，已敍述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人否認有犯殺人及妨害公務罪之故意及其所為辯解，為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁。從形式上觀察，原判決關於此部分並無判決理由不備之違法情形存在。上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，專執其個人意見，就原審採證認事職權之適法行使，漫事爭執，難認已符合前揭法定之第三審上訴要件。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
關於未經許可持有手槍部分按第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人關於未經許可持有手槍罪部分，不服原審判決，於八十八年十月二十一日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十八年十二月九日
最高法院刑事第四庭
審判長法官黃劍青
法官劉敬一法官林增福法官邵燕玲法官洪清江右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年十二月十五日
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