裁判字號：臺灣新北地方法院106年簡上字第950號刑事判決
裁判日期：民國106年12月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決106年度簡上字第950號上訴人即被告 龍永祥 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院106年度審簡字第1115號中華民國106年8月21日第一審判決（起訴案號：105年度毒偵字第9574號、第9632號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認原審以上訴人即被告龍永祥違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，2罪，均累犯，其中1罪判處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣（下同）1,000元折算1日，另1罪判處有期徒刑5月，如易科罰金以1,000元折算1日，且就各罪扣得之毒品甲基安非他命均宣告沒收銷燬，並就有期徒刑部分定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日，其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除補充「被告於本院審理中之自白」為證據外，餘均引用附件即原審判決記載之事實、證據及理由。
二、被告上訴理由略以：原審量刑太重，請考量其犯後均坦承犯行，深有悔意，予以從輕量刑等語。
三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例意旨參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號裁判意旨參照）。原審對被告本件施用毒品案件予以論罪科刑，量刑時已詳為審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴戒毒處遇及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，對於刑之量定尚屬妥適，未見有何顯然濫用裁量之情事。被告以原審量刑過重為由而提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第37
3條、第368條，判決如主文。本案經檢察官黃正綱偵查起訴，由檢察官黃孟珊於本審到庭實行公訴。
中華民國106年12月14日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官宋泓璟法官許品逸上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳秀慧中華民國106年12月18日附件：
臺灣新北地方法院刑事簡易判決106年度審簡字第1115號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告龍永祥男34歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○街○○○巷○○○號（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第9574、9632號），經被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑，爰不經通常審判程序（本院原受理案號：106年度審易字第1254號），逕以簡易判決處刑如下：
主文龍永祥施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重叁點玖陸叁捌公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳伍玖捌公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包（含包裝袋貳只，驗餘淨重共肆點貳貳叁陸公克）均沒收銷燬之。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠龍永祥前於民國88年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣基
隆地方法院以88年度少調字第512號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月6日執行完畢釋放出所，並由同法院以前揭案號裁定不付審理確定；復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之89年間，因再犯施用第二級毒品案件，經同法院以89年度少調字第37號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年2月11日執行完畢釋放出所，並由同法院以前揭案號裁定不付審理確定。①又於99年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以99年度毒偵字第757、1702號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自99年4月27日起至100年10月26日止，惟於緩起訴期間內未完成戒癮治療，經該署檢察官以100年度撤緩字第376號撤銷緩起訴處分確定，並與其於100年間另犯之施用第二級毒品罪以100年度撤緩毒偵字第89號、10
0年度毒偵字第2319、4765號提起公訴，而經本院於101年
2月20日以100年度易字第2995號判決判處有期徒刑3月、
3月、3月、3月，應執行有期徒刑10月確定；②再於100年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於101年6月26日以101年度審簡字第521號判決判處有期徒刑5月確定；③另於101年間，因施用第二級毒品案件，經本院
101年8月30日以101年度簡字第5176號判決判處有期徒刑
5月確定；上開①、②所示之刑，復由臺灣士林地方法院以
101年度聲字第1435號裁定定應執行有期徒刑1年2月確定，並與前揭③所示之刑接續執行，於102年5月30日縮刑假釋出監付保護管束，嗣因假釋期間另犯他罪，經撤銷假釋後，尚餘殘刑有期徒刑5月又16日（下稱甲案，刑期自103年
9月25日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為104年3月12日），於104年3月12日執行完畢（此部分於本案構成累犯，其後係接續執行後述案件應執行有期徒刑1年8月部分）；④繼於前揭假釋期間內之102年間，因施用第二級毒品案件，經本院於103年6月6日以103年度審簡字第300號判決判處有期徒刑5月、5月、5月，應執行有期徒刑1年確定；⑤更於102年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院於103年8月7日以103年度審簡字第592號判決判處有期徒刑5月確定；⑥復於103年間，因施用第二級毒品案件，經本院於103年10月20日以103年度審簡字第1006號判決判處有期徒刑6月確定；前開④至⑥所示之刑，復由本院以103年聲字第5956號裁定定應執行有期徒刑1年
8月確定（下稱乙案，刑期自103年8月26日起算，檢察官執行指揮書執行完畢日期為105年10月11日）；前述甲、乙
2案接續執行，於105年5月26日縮刑假釋出監付保護管束，其後經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑3月又30日，於106年3月31日始執行完畢（此部分於本案不構成累犯）。
㈡詎龍永祥仍不知戒絕毒品，復基於施用第二級毒品甲基安非
他命之犯意，先後為下列行為：①於105年10月28日上午某時許，在新北市○○區○○路之友人住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球吸食器內再點火燒烤吸取所生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年11月1日15時50分許，在新北市○○區○○里00○00號前為警查獲，並扣得其所有供己施用而丟棄在車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座下方之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重3.9640公克，驗餘淨重3.9638公克），復經警採集其尿液檢體送驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情；②於同年11月2日上午某時許，在新北市三重區之友人住處內，以前揭相同之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（3）日1時40分許，在新北市○○區○○街與興南路1段口為警盤查，其於有偵查犯罪職權之公務員查知其本次施用毒品之事實前，即主動交付警員其所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包（淨重0.2600公克，驗餘淨重0.2598公克），並於警詢時向警員自首上開施用毒品之行為，且同意警方採集其尿液檢體送驗，而接受裁判，復因其尿液檢驗結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。案經新北市政府警察局新莊及中和分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、上揭犯罪事實，業據被告龍永祥於警詢及偵查中均坦承不諱，且被告2次為警所採集之尿液檢體，經分別送驗後，結果均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司105年11月14日、同年月21日濫用藥物檢驗報告（檢體編號分別為：D0000000、E0000000號）、新北市政府警察局新莊分局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、勘察採證同意書各1份在卷可參，而於犯罪事實欄㈡①、②所分別查扣之白色結晶塊1包（淨重3.9640公克，驗餘淨重3.9638公克）、白色透明結晶1包（淨重0.2600公克，驗餘淨重0.2598公克）經送驗後，均確含第二級毒品甲基安非他命成分，亦有交通部民用航空局航空醫務中心105年12月
6日、同年月8日航藥鑑字第00000000、00000000號毒品鑑定書、新北市政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單各1份、查獲現場及扣案物照片16張附卷可稽，足徵被告之自白與事實相符，堪以採信。是本案事證明確，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公佈，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本案被告於所犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，即再犯施用毒品犯行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可稽，是被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「
5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第
3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
四、論罪科刑：
（一）查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、施用，被告竟持以施用，是核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。其各次施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上述2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）再按2以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（最高法院47年台抗字第2號判例意旨參照），宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，採依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間，以維護受刑人之利益，放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年1月7日103年度第1次刑事庭會議決議參照）。查被告確有上開如犯罪事實欄㈠所載之各項罪刑，且
甲、乙2案接續執行，被告於105年5月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，保護管束期滿日為同年
9月25日，惟嗣經撤銷假釋，再入監執行殘刑有期徒刑3月又30日，於106年3月31日始執行完畢等情，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可佐，前開接續執行之案件雖併同計算為假釋刑期計算之基礎，然甲案與乙案係分別獨立執行、接續執行之關係，是被告於105年5月26日縮刑假釋出監之際，前開甲案所示殘刑有期徒刑5月又16日部分，業於104年3月12日已生執行完畢之效力，故被告於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開2罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（三）另按對於未發覺之罪自首而受栽判者，得減輕其刑，刑法第62條前段定有明文；而所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例參照）。
查本案被告於105年11月3日1時40分許，在新北市○○區○○街與興南路1段口為警盤查，其即主動交付警員其所有之第二級毒品甲基安非他命1包，並於警詢時向警員自首如犯罪事實欄㈡②所示之施用毒品犯行，且同意警方採集其尿液檢體送驗，此有被告105年11月3日警詢筆錄、勘察採證同意書各1份在卷可憑，足認被告就如犯罪事實欄㈡②部分犯行部分應符合刑法第62條前段自首之要件，爰就該部分依法減輕其刑，並與前開刑之加重事由，依法先加後減之。
（四）爰審酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒、檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴戒毒處遇及法院科刑處罰後，仍無法戒斷施用毒品惡習，屢犯施用毒品之罪，顯見其戒治意志不堅，缺乏戒絕毒癮之動機，本應從重量刑以收刑罰教化之效，惟念其施用毒品所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯重大實害，且犯後已坦承犯行，態度尚可，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，暨定其應執行之刑併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
五、末查，於犯罪事實欄㈡①、②所分別查扣之白色結晶塊1包（淨重3.9640公克，驗餘淨重3.9638公克）、白色透明結晶
1包（淨重0.2600公克，驗餘淨重0.2598公克）經送驗後，均確含第二級毒品甲基安非他命成分，業已認明如前，而包覆毒品之包裝袋2只，其內皆含有極微量第二級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二級毒品甲基安非他命，俱應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，分別在被告相關犯行項下均沒收銷燬之；至送鑑耗損之第二級毒品甲基安非他命因既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬，附此說明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第45
0條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第62條前段、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如
主文。
七、如不服本判決，得自收受送達之翌日起10日內，敘明理由向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國106年8月21日
刑事第二十五庭法官王唯怡上列正本證明與原本無異。
書記官曹秋冬中華民國106年8月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。