裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上訴字第656號刑事判決
裁判日期：民國105年08月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上訴字第656號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉俊良選任辯護人江健鋒律師
宋永祥 律師被告 黃新淵 選任辯護人 陳建勛 律師上列上訴人等因被告二人違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104年度訴字第458號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第14729號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號1至4所示之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。沒收部分併執行之。
乙○○犯如附表一所示之罪，各處如附表一編號2至4所示之刑，應執行有期徒刑參年玖月。沒收部分併執行之。
事實
一、丙○○、乙○○均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，丙○○亦明知甲基安非他命業經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）明令公告列為禁藥管理，而屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得持有、轉讓或販賣，竟分別為下列行為：
㈠丙○○基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國103年2月
中旬某日晚上某時，在其位於臺中市○○路某肉品市場附近之工作場所，將不詳數量之甲基安非他命（無證據足認淨重達10公克以上）1小包無償交付予友人 梁洛瑛 施用，而以此方式轉讓甲基安非他命1次。
㈡丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，由乙○○自103年2月1日凌晨2時54分、3時、3時30分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之丁○○聯絡毒品交易事宜後，於同日凌晨3時30分通話後之半小時至1小時間某時，在丁○○位於臺中市○○區○○街○○○巷○○號住處附近之豐田國小，由乙○○交付丙○○所有之甲基安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取現金新臺幣（下同）12,000元，乙○○再將該販毒所得12,000元交予丙○○而由丙○○收取。
㈢丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，由乙○○於103年2月5日下午7時56分許、下午10時17分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之丁○○聯絡毒品交易事宜後，於翌（6）日凌晨某時，在丁○○上開住處之巷口，由乙○○交付丙○○所有之甲基安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取現金3,000元，乙○○再將販毒所得3,000元交予丙○○。
㈣丙○○、乙○○共同基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡
，由乙○○於103年2月9日下午8時44分許至103年2月10日凌晨0時27分許，以其所有之門號0000000000號行動電話與持用門號0000000000號行動電話之丁○○聯絡毒品交易事宜後，於103年2月10日凌晨0時27分後之某時，在丁○○上開住處之巷口，由乙○○交付丙○○所有之甲基安非他命1包予丁○○，並向丁○○收取現金3,000元，乙○○再將販毒所得3,000元交予丙○○。
二、嗣經對丙○○、乙○○所持用之上揭門號行動電話實施通訊監察，並於103年4月7日晚上8時許，持臺灣臺中地方法院法官所核發之搜索票，前往臺中市○○區○○路○○號丙○○住處執行搜索，當場查獲丙○○，並扣得其所有供販賣毒品使用之第二級毒品甲基安非他命15包（驗餘總淨重47.9087公克，總純質淨重47.1361公克）、含有四氫大麻酚之煙草1小包（驗餘淨重3.8738公克）、含有四氫大麻酚之香菸6根（其中2根驗餘淨重分別為1.3079公克、1.2384公克）、夾鍊袋3包、電子磅秤1台、三星廠牌搭配門號0000000000號SIM卡之行動電話1支，及吸食器2組、含有第三級毒品氟硝西泮之白色錠劑4顆（驗餘淨重0.6986公克）等物（如附表二所示，其中編號1、2、4、7、8無證據證明與本案相關）。隨後於同日21時25分許，在臺中市○○區○○路○○號門外查獲乙○○，並在其所駕駛之自小客車上扣得其所有供販賣毒品使用之三星廠牌搭配門號0000000000號行動電話1支及與本案無關之吸食器1組等物（如附表三編號3、5所示），經乙○○於同日21時45分許，帶同警方前往臺中市○○區○○路○○○巷○○號其住處執行搜索，扣得其所有與本案無關之甲基安非他命1包（驗餘淨重0.2139公克）、含有四氫大麻酚之菸捲1根（驗餘淨重0.1484公克）、甲基安非他命殘渣空瓶2個、吸食器1個等物（如附表三編號1至3、4所示）。
三、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、上訴人即被告丙○○（下簡稱被告）、被告乙○○及其等選任辯護人於本院準備程序及審理時表示無意見而同意作為證據（參本院卷第62頁反面、172至176頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、本判決下列所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○於警詢（參偵卷第25頁反面、第27、31至33頁、第36頁反面）、偵查（參偵卷第175頁反面至176頁、第181頁、第280頁反面）、原審準備程序、審理中（參原審卷第31頁反面、第79頁反面、第125頁反面），及本院準備程序、審理中（參本院卷第62、176至178頁），供承在卷，核與證人梁洛瑛、丁○○於警詢時（參偵卷第41頁反面、第190頁反面、第195頁）、偵查中（參偵卷第170頁反面、第171頁反面、第197頁反面至198頁、第266頁）證述內容相符，並有臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺灣臺中地方法院103年度聲監字第000137號通訊監察書電話附表、103年度聲監續字第000000號通訊監察書及電話附表、103年度聲監字第001929號通訊監察書及電話附表、被告丙○○自白狀、103年度聲監續字第000299號通訊監察書及電話附表、103年度聲監續字第000000號通訊監察書及電話附表、通訊監察譯文、行政院衛生福利部草屯療養院103年6月3日草療鑑字第1030500271號鑑驗書在卷可稽（參偵卷第42、43、117、124至130、290、291頁，他字卷第114至116頁、第121至123頁，原審卷第63至66頁、本院卷第92至161頁）；此外，並有扣案如附表二編號3、5、6及附表三編號5所示之物可資佐證，足認被告2人自白與事實相符，堪予採信。
二、我國就販賣毒品行為之查緝一向執法甚嚴，並科以重刑，且販賣甲基安非他命係違法行為，不可公然為之，亦無公定價格，容易分裝及增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，委難察得實情，販賣之人以「價差」或「量差」或「調降純度」謀取利潤之方式或有差異，然其意圖營利之販賣行為則屬相同，並無二致。兼參酌甲基安非他命量微價高，販賣者應有利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人豈會甘冒重刑而販賣甲基安非他命；而證人丁○○於上揭時、地，確分別有以12,000、3,000、3,000元之價格，向被告2人取得甲基安非他命各1包共3次，雙方間乃係存有金錢交易之有償行為，佐以被告2人與證人丁○○於警詢、偵查中歷次所述，亦難認彼等間有特別交情、特殊情誼或恩情存在，則衡之常情，被告2人倘無利潤可圖，當無甘冒遭受重刑之風險，而於費時、費力取得甲基安非他命毒品後，再平白按販入之原價轉售給證人丁○○之理。是被告2人販賣毒品之各次犯行，確具有營利之販賣意圖，應可認定。
三、就如事實欄一之㈡之毒品交易時間部分，觀諸卷附被告乙○○與證人丁○○於103年2月1日凌晨2時54分許、3時許、3時30分許之通訊監察譯文（參偵卷第191頁），其2人於電話中提及「半支」、「跟之前一樣」，於該日3時30分許之譯文中，被告乙○○與證人丁○○之對話內容如下：
乙○○：出來喔。
丁○○：等我一下。
乙○○：好。
由其2人上開對話內容，可見被告乙○○應已抵達雙方約定之交易地點。參以證人丁○○於警詢中證稱：半支是甲基安非他命半錢的意思等語，於偵查中亦結證稱：確實有交易12,000元的甲基安非他命等語（參偵卷第191頁反面、第198頁）；被告乙○○於原審準備程序中則供稱：事實一之㈡部分是在2月1日交易的，是在最後一通譯文之半小時或1小時交易的等語（參原審卷第32頁），而應認定此部分之毒品交易時間是在103年2月1日凌晨3時30分通話後之半小時至1小時間之某時，是更正此部分交易時間如事實欄一之㈡所載。
四、綜上所述，本案事證明確，被告2人上揭各犯行，均堪以認定，應予依法論科。
五、論罪科刑之理由：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告丙○○為如事實一之㈠所示之犯罪行為後，藥事法第83條業於104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，該條第1項之法定刑由「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，修正為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金」，亦即提高得併科之罰金金額，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告丙○○，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。又毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日修正公布，並於同年月6日施行，惟此次係修正同條第3項，至同條第2項販賣第二級毒品罪之規定並無修正，要無新舊法比較之問題。
㈡甲基安非他命分係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規
定之第二級毒品，不得持有及販賣；甲基安非他命並經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，非經許可，不得轉讓。而藥事法第83條第1項業於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且104年修正前藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑則為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新70萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上者，應加重其刑至1/2，嗣因毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，而於98年11月20日配合修正暨更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上者，加重其刑至1/2），或成年人轉讓予未成年人，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。查本案被告丙○○轉讓甲基安非他命予證人梁洛瑛之甲基安非他命淨重，並無證據足以證明已逾「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定淨重達10公克以上，依罪疑唯輕原則，應從被告丙○○有利認定，認為被告丙○○所轉讓之甲基安非他命數量，未達該加重處刑標準，而非成立毒品危害防制條例第8條第6項、第2項之罪，且梁洛瑛為成年人，有其年籍資料在卷可參，是亦無毒品危害防制條例第9條加重其刑規定之適用。是核被告丙○○如事實欄一之㈠所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告2人共同如事實欄一之㈡至㈣之3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
㈢被告2人持有甲基安非他命進而轉讓、販賣，其等持有之低
度行為各應為轉讓、販賣之高度行為所吸收，均不另論罪（最高法院102年度台上字第291號判決意旨參照）。被告2人就如事實欄一之㈡至㈣所示之各犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。又被告丙○○所犯上開如事實欄一之㈠至㈣所示各罪，及被告乙○○所犯如事實欄一之㈡至㈣所示各罪，均犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。另修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參照）。經查：被告2人對於渠等上開所為各次販賣第二級毒品犯行，分別於偵查（含警詢）自白在卷（參偵卷第32頁反面至33頁、第176、181頁、第265頁反面），被告2人於原審及本院準備程序及審理中亦均為認罪表示，雖被告丙○○就本案販賣第二級毒品犯行部分，於104年1月9日偵查中曾翻異前詞而為否認，然被告丙○○於其餘偵查（含警詢）中均已就其本案販賣毒品犯行自白犯行而表示無意見、不爭執等語，揆諸前揭最高法院判決意旨，仍應認被告2人已有自白，是被告2人就其等共同所犯如事實欄一之㈡至㈣各犯行，既曾於偵查及審判中自白，均應有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用。另被告丙○○就本案轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，既已依藥事法規定論處罪刑，而藥事法並無轉讓禁藥者若於偵查及審判中自白，或供出其禁藥來源者，應減輕其刑之特別規定，揆諸前開說明，自無從割裂而另適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之餘地，附此敘明。
㈤按毒品危害防制條例第17條所稱「供出毒品來源，因而破獲
者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係（最高法院98年度台上字第6331號判決意旨可資參照）。本案經原審函詢關於被告2人是否供出毒品上手，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以104年7月27日補充理由書覆稱略以：本案被告2人並未供出明確之毒品上手或共犯可供追查，故未能查獲等語（參原審卷第41頁），故本件被告2人均未曾因其等供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之情形，併予敘明。
㈥按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當
原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899號判例、70年度台上字第794號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。本院考量第二級毒品甲基安非他命對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告丙○○、乙○○2人皆為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，且各次販賣毒品所得金額均非少數（分別為12,000、3,000、3,000元），嚴重影響社會治安，再毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，法院得就販賣第二級毒品之犯行，考量案件具體情形，分別於「7年以上至20年以下之有期徒刑或無期徒刑」間量刑，縱無其他減刑規定，就單次販賣第二級毒品犯行量處最低刑之7年有期徒刑，難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，本院衡以販賣甲基安非他命對社會秩序之危害，依被告2人上揭販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，認為被告2人所為，均無客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形；且被告2人販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為3年6月以上有期徒刑。從而，本院認被告2人上揭犯罪情節，均難認有何情堪憫恕而有情輕法重之情狀，俱無適用刑法第59條酌予減輕其刑之餘地。
六、撤銷原審判決及自為科刑之理由：原審就被告丙○○轉讓禁藥、暨被告丙○○、乙○○2人共同販賣第二級毒品之犯行予以論罪科刑，固非無見；惟查：㈠被告丙○○、乙○○2人行為後，刑法第38條、第38條之1、
第51條有關沒收及定應執行刑之規定及毒品危害防制條例第18條、第19條之規定皆已修正，並均自105年7月1日施行，原審未及適用，尚有未當。
㈡被告丙○○、乙○○2人所為各次販賣第二級毒品犯行，經
依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，已難認有何情輕法重之情，原審認仍應依刑法第59條規定減輕其刑，亦有未洽。
㈢原判決就上開部分，既有如上之瑕疵，即難以維持，檢察官
及被告丙○○之上訴，即為有理由，自應由本院予以撤銷改判。
㈣爰審酌被告丙○○、乙○○2人均知毒品對人體身心健康戕
害甚大，被告丙○○竟從事本件轉讓禁藥甲基安非他命，暨被告丙○○、乙○○2人共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，擴大毒品危害範圍，非但戕害他人之身心健康，更加深對社會之危害，被告2人不思以正當途徑獲取利益，竟共同販賣毒品獲利，其等犯罪動機、目的更屬可議，兼衡被告丙○○所轉讓禁藥，暨被告2人共同販賣毒品之情節，被告2人如事實欄一之㈡所示之販賣毒品之金額高於如事實一之㈢、㈣部分，而被告丙○○乃提供毒品經由被告乙○○販售予證人丁○○並收受價金者等於本案販賣毒品犯行之參與情形，又被告2人犯後均坦承犯行，態度尚佳，及考量被告丙○○、乙○○分別自稱高職畢業、高中畢業之智識程度，前均從事屠宰業，月收入約3、4萬元及2、3萬元（參原審卷第131頁反面）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，並定其等應執行之刑。
七、沒收部分：㈠關於查獲之第二級毒品部分：
按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，除非顯與被告本案所犯並經法院諭知有罪者全然無關，否則，法院自應於主刑下宣告沒收銷燬。又應沒收銷燬之物執行完畢與不存在，係屬二事，本案中因犯罪依法必須沒收銷燬之物，縱已於其他相關案件確定判決中諭知沒收銷燬並執行完畢，亦不得認已滅失而不存在，且因該他案判決之認定僅具個案拘束之效力，是於本案依法仍屬應宣告沒收銷燬之物，自不得以該物因其他相關之判決已諭知沒收銷燬確定，並經執行完畢為由，而不為沒收之諭知（最高法院98年度台上字第4258號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第3060號判決意旨參照）。經查：本案扣案如附表二編號3所示之甲基安非他命共15包（含包裝袋15只，驗餘淨重分別為：①
17.4461公克、②6.9785公克、③6.6886公克、④1.0739公克、⑤0.2628公克、⑥1.2573公克、⑦1.7240公克、⑧1.7432公克、⑨1.7353公克、⑩1.6888公克、⑪2.9435公克、⑫
1.1772公克、⑬0.2610公克、⑭1.6120公克、⑮1.1365公克）經送驗後均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，有衛生福利部草屯療養院草療鑑字第1030500271號鑑驗書在卷可稽（參原審卷第63至66頁），該15包毒品均為被告丙○○所有，為其本案販賣毒品所用之物，業據其供述在卷（參原審卷第128頁反面），依照前開判決意旨，雖已於被告2人另案（即本院103年度上訴字第1626號判決）中諭知沒收，仍應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，於被告丙○○、乙○○共同所犯最後一次販賣毒品犯行，即事實欄一之㈣所示罪刑項下併予諭知沒收銷燬；包裝毒品之包裝袋15只，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收銷燬之，另前揭送驗耗分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬，均併予敘明。
㈡關於被告丙○○犯轉讓禁藥罪所用之物，及被告丙○○、乙○○2人共同販賣第二級毒品所用之物部分：
按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收或於另案諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決或另案判決，仍應宣告沒收（最高法院90年度台上字第5336號判決意旨參照）。扣案如附表二編號5、6所示之夾鍊袋、電子磅秤等物，為被告丙○○所有，供其作為本案販賣毒品及轉讓禁藥時分裝毒品所用之物，亦據其供述明確（參原審卷第128頁反面）；扣案如附表三編號5所示之行動電話1支，則為被告乙○○於本案用以與證人丁○○聯繫之用。該等物品，雖於被告丙○○、乙○○另案（即本院103年度上訴字第1626號案件）確定判決中諭知沒收，參照前揭說明，附表二編號5、6所示之物，仍均應依刑法第38條第2項規定，於被告丙○○所為如事實欄一之㈠所示罪刑項下諭知沒收；附表二編號5、6、附表三編號5所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○、乙○○2人共同所為如事實欄一之㈡至㈣所示罪刑項下併予宣告沒收。
㈢關於販賣第二級毒品所得部分：
按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得之追繳發還被害人，側重在填補損害而應負連帶返還之責任（司法院院字第2024號解釋），以及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經104年度第14次刑事庭會議決議不再援用，改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104年度台上字第2596、2521號判決意旨參照）。經查，本案販毒所得，被告乙○○均交付被告丙○○而由被告丙○○收取乙節，業據被告乙○○於偵查中證稱：伊賣給丁○○多少錢就繳回多少錢給丙○○等語，及於原審準備程序時供稱：本案販毒所得伊都交予丙○○，毒品也都是丙○○提供的等語明確（參原審卷第32頁反面），被告丙○○於偵查中亦供稱：乙○○不會陷害伊，以乙○○所述為準等語（參偵卷第266頁），被告丙○○於原審及本院審理中更為承認犯罪之表示，是應認定本案如事實一之㈡至㈣所示之販賣毒品所得均由被告丙○○取得無誤。故被告2人本案之販賣毒品所得分別為12,000元、3,000元、3,000元，雖均未扣案，惟均係被告2人共同犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，依前開說明，均應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項規定，分別於丙○○各該販賣毒品罪之主文內宣告沒收。又因上開所得財物均屬新台幣，並無全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，故不適用修正後之刑法第38條之1第3項之追徵其價額之規定。
㈣按宣告多數沒收者，併執行之；刑法第40條之2第1項定有明
文。被告丙○○、 黃俊淵 ，經本院宣告各該罪之刑，就沒收部分，應併執行之。
㈤其餘扣案如附表二編號4所示之行動電話1支，被告丙○○供
述為其工作使用（參原審卷第128頁反面、第81頁反面），於本案並無用之與證人丁○○聯繫，本案之通訊監察譯文亦無顯示被告丙○○有以該行動電話與證人丁○○聯絡；其餘附表二編號1、2、7、8所示之吸食器2組、香菸6根、三級毒品氟硝西泮（即FM2）4顆、含有四氫大麻酚之煙草1包（驗餘淨重3.8738公克）等物，被告丙○○供稱為其自己施用之毒品或施用毒品所用之物；附表三編號1至4所示之甲基安非他命殘渣空瓶2瓶、甲基安非他命1包、甲基安非他命吸食器1個、1組、含有四氫麻酚之煙捲1支等物品，被告乙○○則供稱：甲基安非他命殘渣袋、吸食器為其施用甲基安非他命使用之物品，甲基安非他命及摻有大麻之香菸則為其施用之毒品等語（參原審卷第32頁反面），以上之物亦查無積極事證足資證明上開物品確與本案犯罪事實有關，自均不得宣告沒收，附此敘明。
八、被告丙○○選任辯護人雖曾聲請傳訊證人丁○○以查明被告丙○○非販賣毒品之主要角色乙節（參本院卷第62頁背面）；惟證人丁○○經本院傳喚而未到庭，再被告選任辯護人嗣則表明捨棄該項證據（參本院卷第172頁背面），本院認亦無再予訊問之必要，爰不再傳喚證人丁○○，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，（修正前）藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項，修正後刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國105年8月3日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官簡婉倫法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國105年8月3日附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
（修正前）藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬─────────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼─────────────────┤│１│如事實欄一之㈠│丙○○明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑││││柒月。扣案如附表二編號5、6所示之││││物均沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│２│如事實欄一之㈡│丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑參年拾月。扣案如附表二編號5、6、││││附表三編號5所示之物均沒收；未扣案││││之販賣毒品所得新臺幣壹萬貳仟元沒收││││。││││乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑參年柒月。扣案如附表二編號5、6、││││附表三編號5所示之物均沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│３│如事實欄一之㈢│丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑參年柒月。扣案如附表二編號5、6、││││附表三編號5所示之物均沒收；未扣案││││之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收。││││乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑參年陸月。扣案如附表二編號5、6、││││附表三編號5所示之物均沒收。│├──┼───────┼─────────────────┤│４│如事實欄一之㈣│丙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑參年柒月。扣案如附表二編號3所示││││之物沒收銷燬之；扣案如附表二編號5││││、6、附表三編號5所示之物均沒收；未││││扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收││││。││││乙○○共同販賣第二級毒品，處有期徒││││刑參年陸月。扣案如附表二編號3所示││││物沒收銷燬之；扣案如附表二編號5、6││││、附表三編號5所示之物均沒收。│└──┴───────┴─────────────────┘附表二┌──┬─────────┬────┬─────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│1│吸食器│2組│丙○○│無證據證明與本案相關│├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│2│含有四氫大麻酚之香│6根│丙○○│無證據證明與本案相關│││菸（其中2根驗餘淨││││││重1.3079公克、││││││1.2384公克）││││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│3│甲基安非他命（含包│15包│丙○○││││裝袋15只）││││││驗餘淨重分別為：││││││①17.4461公克││││││②6.9785公克││││││③6.6886公克││││││④1.0739公克││││││⑤0.2628公克││││││⑥1.2573公克││││││⑦1.7240公克││││││⑧1.7432公克││││││⑨1.7353公克││││││⑩1.6888公克││││││⑪2.9435公克││││││⑫1.1772公克││││││⑬0.2610公克││││││⑭1.6120公克││││││⑮1.1365公克││││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│4│行動電話│1支│丙○○│含門號0000000000號晶片卡││││││1張，無證據證明與本案相││││││關│├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│5│夾鍊袋│3包│丙○○││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│6│電子磅秤│1台│丙○○││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│7│三級毒品氟硝西泮│4顆│丙○○│無證據證明與本案相關│├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│8│含有二級毒品四氫大│1包│丙○○│無證據證明與本案相關│││麻酚之煙草││││└──┴─────────┴────┴─────┴────────────┘
附表三┌──┬─────────┬────┬─────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│所有人│備註│├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│1│甲基安非他命殘渣空│2瓶│乙○○│無證據證明與本案相關│││瓶││││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│2│甲基安非他命│1包│乙○○│無證據證明與本案相關│││（驗餘淨重0.2139公││││││克）││││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│3│甲基安非他命吸食器│1個、1│乙○○│無證據證明與本案相關││││組│││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│4│含有二級毒品四氫大│1根│乙○○│無證據證明與本案相關│││麻酚之煙捲││││├──┼─────────┼────┼─────┼────────────┤│5│行動電話│1支│乙○○│含門號0000000000號晶片卡││││││1張│└──┴─────────┴────┴─────┴────────────┘