裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第945號刑事判決
裁判日期：民國108年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第945號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告呂承翰選任辯護人林火炎律師
林拔群律師 彭傑義 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院107年度易字第419號，中華民國107年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107年度偵字第2589號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件免訴。
扣案之第二級毒品甲基安非他命錠劑貳粒（驗餘淨重共貳點陸柒捌叁公克），均沒收銷燬之。
理由
一、公訴意旨略以：被告呂承翰明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106年3、4月間某日，在基隆市○○區○○路○○○號「凱悅YESKTV基隆店」，由真實姓名年籍不詳、綽號「建哥」之友人，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命紅色圓形錠劑2粒（淨重3.1820公克、驗餘淨重2.6783公克）而非法持有第二級毒品。嗣於同年8月8日經警持原審法院核發之搜索票，至被告呂承翰位在基隆市○○區○○○街○○○號之住處執行搜索，當場扣得上開毒品而查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302條第1款定有明文。又刑事訴訟法第302條第1款規定「案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決」，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，亦有其適用；蓋此情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，依刑事訴訟法第267條之規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力，自應及於全部之犯罪事實（最高法院32年度上字第2578號判例意旨參照）。又案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302第1款定有明文。此項原則關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。又吸收犯有高度行為吸收低度行為，重行為吸收輕行為，實害行為吸收危險行為等關係，均為實質上之一罪（最高法院85年度台上字第5073號判決意旨參照）。再刑事訴訟法第302條第1款所謂曾經判決確定，係指曾經由法院為有罪、無罪、免刑或免訴之判決確定者而言，不包括檢察官之不起訴處分（最高法院88年度台上字第57號判決意旨參照）。
三、經查，本件公訴意旨雖認被告呂承翰涉有上開非法持有第二級毒品甲基安非他命犯行，無非係以被告之供述、基隆市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑事警察大隊扣押物品清單、警製職務報告、證物照片2幀、交通部民用航空局航空醫務中心106年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙及扣案之甲基安非他命紅色圓形錠劑2粒為論據。然查，被告前於106年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方檢察署檢察官以106年度偵字第4018、4277、5372號提起公訴，該案起訴書記載之犯罪事實為「呂承翰明知甲基安非他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡硒酮、3,4-亞基雙氧甲基卡硒酮、芬納西泮、5-甲氧基-N-甲基-N-異丙基色胺、氯甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、硝西泮分係毒品危害防制條例所列之第二級、第三級、第四級毒品，不得販賣，仍分別基於販賣上開毒品以營利之犯意106年間，於將上開毒品之顆粒狀磨成粉狀後，與含有上開毒品之咖啡包及檸檬紅茶粉末相互混和後，裝入鋁箔袋中，以離子夾封口後販賣，或將其沖泡後，放置在小可樂罐內，並使用插有0000000000號門號SIM卡之行動電話作為毒品交易之聯絡工具，呂承翰為免遭查緝，並向不知情之女友 劉芓岑 （涉違反毒品危害防制條例罪嫌部分，另為不起處分）借用國泰世華商業銀行之帳戶，供購毒者將購毒款項匯入上開帳戶中，並分別於附表1所示之時地，以附表1所示之金額，販賣上開混裝毒品飲料包予附表所示之人。嗣於106年8月8日經警持法院核發之搜索票至呂承翰位在基隆市○○區○○○街○○○號之住處執行搜索，當場扣得16包毒品粉末暨毒品顆粒而查悉上情。」，此有該起訴書可憑（見本院卷第41至45頁），上開案件經原審法院以106年度訴字第697號案件審理後，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級，及同條第4項之販賣第四級毒品罪，被告各係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪及販賣第四級毒品罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條之規定，各從一重之販賣第三級毒品罪論處。被告如該判決附表一所示6次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另認警方在被告位於基隆市○○區○○○街○○○號之居住處，扣得紅色圓形錠劑2顆（警方扣押物品目錄表載稱為梅片2顆），經檢出甲基安非他命成分，淨重
3.1820公克，驗餘淨重2.6783公克等情，固有交通部民用航空局航空醫務中心106年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷為憑（106年度偵字第4277號卷第140至141頁），然並無證據證明被告各次販出之毒品咖啡包或飲料內尚含有第二級毒品甲基安非他命成分，即難遽論被告呂承翰以販賣第二級毒品罪嫌，且認被告被訴販賣第二級毒品罪與其所犯販賣第三級毒品罪部分有想像競合犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪判決之諭知，此有該判決可稽（見原審卷第115至127頁）。上開案件並已確定，亦有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第11頁反面）。而原審法院上開確定判決所稱被告經警查獲之紅色圓形錠劑2顆（警方扣押物品目錄表載稱為梅片2顆），即係上開臺灣基隆地方檢察署檢察官以106年度偵字第4018、4277、5372號起訴書附表三編號7所載之「梅片2顆」，此由本件起訴書犯罪事實欄記載被告持有第二級毒品甲基安非他命紅色圓錠劑2粒（淨重3.1820公克，驗餘淨重2.6783公克）及證據名稱欄三所引之交通部民用航空局航空醫務中心106年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書與上開原審確定判決所載之毒品種類、數量、外觀、重量等鑑定資料均屬相同，足以證明。因上開臺灣基隆地方檢察署檢察官以106年度偵字第4018、4277、5372號起訴書亦認被告涉犯之販賣第二級、第三級、第四級毒品屬想像競合犯裁判上一罪關係，應從一重處斷，而持有毒品為販賣毒品之階段行為，上開起訴書既起訴被告販賣第二級毒品，且於起訴書記載扣得被告持有包括本件所記載梅片之毒品顆粒為其依據，就被告持有上開第二級毒品甲基安非他命（即該案起訴書附表三編號7所示之梅片2顆）亦業經起訴，且起訴後，被告上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（含持有第二毒品犯行）既經原審法院以不能證明被告此部分犯罪而不另為無罪判決之諭知，則被告非法持有第二級毒品犯行自為原審法院106年度訴字第697號確定判決效力所及。本件檢察官再就被告上開業經原審法院判決不另為無罪判決諭知確定之販賣（含持有）第二級毒品甲基安非他命起訴，揆諸前揭說明，自應為被告免訴判決之諭知。
四、原審誤為被告無罪判決之諭知，自有未洽。檢察官上訴雖未指摘及此，然原判決既有可議，仍屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判，諭知被告免訴之判決。
五、查扣案之紅色圓形錠劑2顆，檢出甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心106年9月8日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可憑，已如前述，足認前揭扣案物係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品甲基安非他命，屬違禁物無疑，前案並未沒收銷燬，既經檢察官聲請宣告沒收銷燬，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之（最高法院86年度台非字第28號判決意旨參照）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第302條第1款，毒品危害防制條例第18條第1項前段，判決如主文。
中華民國108年7月24日
刑事第十三庭審判長法官吳淑惠
法官張江澤法官許永煌以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭侑靜中華民國108年7月26日