裁判字號：臺灣高等法院109年抗更一字第6號民事裁定
裁判日期：民國109年03月16日
裁判案由：再審之訴
臺灣高等法院民事裁定109年度抗更一字第6號抗告人 陳禧宏 相對人臺灣銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴 訴訟代理人 易定芳 律師上列當事人間再審之訴事件，抗告人對於中華民國107年6月29日臺灣臺北地方法院106年度再字第15號所為裁定提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告及發回前再抗告費用均由抗告人負擔。
理由
一、按提起民事再審之訴，應對於確定之終局判決為之，此觀民事訴訟法第496條第1項規定自明（最高法院79年度台再字第2號裁判意旨參照）。判決如未合法送達，無從計算上訴期間，其判決自應以未確定論。又按當事人知他造之住居所，指為所在不明而與涉訟者，為民事訴訟法第496條第1項第6款所定得提起再審之訴之原因事實，故以上開規定之再審，以該判決形式上送達確定為已足，不以該送達合乎實質要件發生效力為斷（最高法院78年度台上字第2319號判決意旨參照），而判決經公示送達而確定者，在未經再審程序廢棄以前，不得逕指送達為不合法（最高法院99年度台上字第1597號判決意旨參照），然此仍以判決所為公示送達之形式上合法為前提，如所為公示送達與法定方法未合，自不得認生公示送達之效力。至於公示送達之方法，依民事訴訟法第
151條規定，除應由法院書記官保管應送達之文書，而於法院之公告處黏貼公告，曉示應受送達人應隨時向其領取外，法院並應命將文書之繕本、影本或節本登載於公報或新聞紙，或用其他方法通知或公告之。且公示送達之本質為擬制性送達，受送達本人實際上並未收受該件文書，因而其程序應從嚴解釋，俾利其得以知悉應送達文書之內容，進而就如何伸張或防禦其權利為準備；是以對於已出境國外之應受送達人所為國外公示送達，尚需命登載於海外版之公報或新聞紙或用其他方法海外公告於法院網站，始生公示送達之效力。
二、抗告意旨略以：相對人前於民國75年間，訴請伊與訴外人龍牌有限公司（下稱龍牌公司）、 曾榮一 應連帶返還消費借貸款，相對人明知伊於73年5月29日已移居國外，卻刊登國內版報紙為公示送達，亦未提出龍牌公司相關帳戶交易資料或銷毀清冊為證，致伊遭原法院以75年度訴字第6341號請求返還消費借貸款事件判決敗訴確定（下稱系爭事件，該判決稱原確定判決），爰依民事訴訟法第496條第1項第6、13款規定提起再審之訴，惟原裁定竟以伊提起本件再審之訴，顯逾知悉再審理由後之30日不變期間，且自判決確定之日起算，亦顯逾5年期間，認伊提起再審之訴不合法，裁定駁回再審之訴，伊對原裁定不服，爰提起抗告，聲明廢棄原裁定等語。
三、經查：
（一）抗告人於系爭事件審理期間，因戶籍址即臺北縣板橋市（現改制為新北市○○區○○○街00○0號2樓無法合法送達，經原法院認抗告人現住居所不明，准予相對人公示送達之聲請，對抗告人為公示送達之通知，並依相對人聲請而為一造辯論判決等節，雖系爭事件全卷已奉本院90年6月8日
（90）院賓資審字第8498號函准銷燬，有原法院75年度檔訴字檔號第00-0000號文卷銷燬清冊影本為據（見原法院
106年度再字第15號卷〈下稱再字卷〉第15頁），然依存檔之原確定判決原本當事人欄記載被告龍牌公司兼法定代理人 陳錯綜 （即抗告人）住所為「臺北縣○○市○○街00○0號2
樓（現應為送達之處所不明）」，理由欄程序方面記載「本件被告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。」等節（見再字卷第16、18頁）；並參諸相對人提出75年7月17日在國內出刊之台灣新生報刊登對包括抗告人在內所為之「公示送達公告」記載「公示送達被告陳錯綜（即抗告人）之訴狀繕本及言詞辯論期日通知書。依據：民事訴訟法第149條第1項第1款、第15
1條第2項。」（見再字卷第72頁），另於75年8月30日在國內出刊之中華日報刊登對包括抗告人在內所為之「公示送達公告」記載「公示送達被告陳錯綜（即抗告人）之判決正本一件。依據：民事訴訟法第150條、第151條第
1項。」等內容（見再字卷第73頁反面），並未引據同法第149條第1項第3款對外國公示送達規定，堪認系爭事件係以抗告人並未住居於上開民有街址，有應受送達處所不明之情形，乃將訴狀繕本、言詞辯論通知及判決書等以國內公示送達之方式為送達。
（二）系爭事件係於75年7月1日起訴，於75年8月22日終結，有前開銷燬檔卷清冊目錄影本可稽（見再字卷第15頁反面）。抗告人早於起訴前之73年5月29日即出境國外，迄86年9月14日始再入境國內乙情，有入出國日期證明書影本為證（見再字卷第11頁），審以抗告人出境國外期間長達13年有餘，未曾入境國內，伊陳述86年9月14日首度返國探親，偶爾住宿旅館，大部分居住桃園親戚家，從未去過原本之民有街住所，自認家在國外，有廢止以前國內住所之意思（見再字卷第79頁背面、本院卷第10頁），堪認抗告人於系爭事件訴訟程序進行中，在國內一定地域並無久住之主觀意思及客觀事實至明。則原法院應將應送達之言詞辯論期日通知、判決書等訴訟文書，向伊在國外之住居所，囑託該國管轄機關或駐在該國之中華民國使領館或其他機構、團體為送達，不能依前項規定為囑託送達者，得將應送達之文書交郵務機構以雙掛號發送，以為送達，並將掛號回執附卷，若送達無效，則依聲請或職權行國外公示送達程序辦理（民事訴訟法第145條、第149條第1項第3款、第2項、第151條參照），始符公示送達之方法。至相對人主張抗告人於本院105年度上字第609號債務人異議之訴事件中，曾提及係因財務關係才長久沒有入境，未能認伊有廢止原住所之意思（見再字卷第60頁背面、第65頁），然依客觀事實認抗告人主張有廢止以前國內住所之意思為可信，已如前述，不得僅以抗告人因財務關係、避債出國，即遽認抗告人無廢止原住所意思，故相對人此節主張，應不可採。
（三）綜上，系爭事件未將判決書之繕本或節本刊登於國外新聞紙以行國外公示送達程序，既認定如上，原法院所為公示送達之方法即有欠缺，形式上並不合法；依首揭說明，應不生公示送達效力，致無從計算上訴期間，系爭事件之判決應以未確定論。抗告人對尚未確定之系爭事件判決提起再審之訴，於法不合，未能准許。至於原判決既未合法送達抗告人，應由原法院另行送達，俾抗告人得循上訴程序救濟，附此敘明。
四、從而，原裁定駁回抗告人再審之訴，理由雖與本院認定不同，惟結論並無二致，仍應予以維持。抗告意旨指摘原裁定不當，聲明廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰裁定如主文。中華民國109年3月16日
民事第十三庭
審判長法官陳麗芬
法官林純如法官湯千慧正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。
中華民國109年3月17日
書記官江怡萱