裁判字號：最高法院92年台上字第2971號刑事判決
裁判日期：民國92年05月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十二年度台上字第二九七一號
上訴人甲○○選任辯護人 凃禎 和律師右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十二年三月十九日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第六五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十年度偵字第一二七五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定：上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其所有門號0000000000號行動電話機具，作為販賣海洛因之聯絡工具，於民國八十七年十二月間，在屏東縣里港鄉塔樓村光明巷十號自宅，先後二次共以新台幣（下同）三萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因二包（均五分裝）予 陳容成 （每次各以一萬五千元之價格販賣，總共三萬元，因陳容成至屏東之來回車資須二千元，上訴人每次均扣除其車資，實際每次僅以一萬三千元計算，且其中第二次之價款陳容成尚未給付）。上訴人又於八十八年一月五日下午三時許，在上址以同一之價格，販賣海洛因一包（五分裝）予陳容成；嗣於八十八年一月七日中午，上訴人復與陳容成取得聯繫後，約定當日至台南參加婚宴時，再為毒品之交易，然同（七）日下午四時許，陳容成在台南市○○路○段與公園北路口，為警查獲施用海洛因犯行，乃供出與上訴人約定交易毒品之情事，經警於同（七）日晚上七時三十分許，在台南市○○路○段與本田街口之約定交易地點，當場查獲上訴人，並在其駕駛之自用小客車內扣得海洛因六包（合計淨重九．一六公克，包裝重二．０七公克）、門號0000000000號行動電話一具等物，該次販賣致未得逞等情。因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，宣告褫奪公權終身，並諭知扣案之上開第一級毒品海洛因沒收銷燬之；海洛因之外裝袋陸包沒收；所得財物貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，固非無見。
惟按：㈠、判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令，足以構成撤銷之原因。原判決於事實欄內，認定上訴人販賣毒品既遂部分計有三次，即八十七年十二月間販賣二次，又於八十八年一月五日販賣一次予陳容成等情；然於理由欄內，先則說明：「應認陳容成向被告（即上訴人）購買二次，即①八十七年十二月十一日向被告買三萬元海洛因。②八十八年元月五日買一萬五千元」等旨（見原判決第四頁，理由㈠之⑵），已有事實與理由不相適合之違誤；且其繼而又謂：「應認陳容成向被告購買三次，即①八十七年十二月間二次共向被告買三萬元海洛因。②八十八年元月五日買一次海洛因一萬五千元」等語（見原判決第十一頁，理由㈢之⑴），尤有判決所載理由先後矛盾之違法。㈡、有罪判決書之事實一欄為適用法令之根據，凡於適用法令有關之事實必須詳為記載，始足為適用法令之基礎。原判決於事實欄內，就上訴人於被查獲當日，是否已與陳容成達成買賣海洛因之合意，其約定之交易數量、價金各如何？此等與上訴人已否著手於販賣毒品罪構成要件之行為有重要關係之事項，均未具體認定記載，致其論上訴人此部分之犯行以販賣未遂罪，是否正當，尚屬無憑判斷，於法亦有未合。㈢、毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限。依原判決認定之事實，扣案之門號0000000000號行動電話一具，係上訴人所有，為供其販賣海洛因聯絡所用之物等情，倘若不虛，則該行動電話自應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定予以沒收，始為適法。乃原判決竟以該扣案之行動電話，非專供上訴人販賣第一級毒品犯罪所用之物為由，認不合法定沒收之要件，而不予宣告沒收（見原判決第二十一頁，理由），併有判決不適用法則之違背法令。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十二年五月三十日
最高法院刑事第十庭
審判長法官林增福
法官邵燕玲法官吳昆仁法官陳世雄法官惠光霞右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年六月五日