裁判字號：最高法院93年台上字第4633號刑事判決
裁判日期：民國93年09月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十三年度台上字第四六三三號
上訴人臺灣高等法院臺南分院檢察署檢察官被告甲○○
（另案在臺灣臺南監獄執行）選任辯護人 凃禎和 律師右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國九十三年七月十五日第二審更審判決（九十三年度重上更㈢字第三號，起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十年度偵字第一二七五八號「原判決贅載八十八年度偵字第七七七號」），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○綽號「大頭」，曾因犯施用毒品及安非他命等罪，經法院判處應執行有期徒刑四年確定，猶在假釋中，不知悔改，竟意圖營利，以其所有門號0000000000號行動電話，作為販賣海洛因之聯絡工具，藉此與因服刑認識之 陳容成 取得聯繫後，於民國八十七年十二月十一日，在屏東縣里港鄉塔樓村光明巷十號自宅，以新臺幣（下同）三萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因二包（均五分裝）予陳容成。復於八十七年十二月二十四日，向綽號「 阿樹 」之不詳姓名男子，購入海洛因，而後再基於概括犯意，與陳容成取得聯絡，於八十八年一月五日下午三時許，在屏東縣里港鄉塔樓村光明巷十號自宅，以一萬五千元之價格，販賣海洛因一包（五分裝）予陳容成。嗣陳容成於八十八年一月七日下午四時許，在臺南市○○路○段與公園北路口，為警查獲施用海洛因犯行，而供出上情，並由陳容成撥打上開門號行動電話號碼，佯以購買海洛因為由，邀出被告，並於同年月七日晚七時三十分許，在臺南市○○路○段與本田街口，經警在被告所駕駛之車號00｜二四八三號自用小客車排檔桿裡，發現被告意欲販賣之海洛因六包（毛重十一．二公克）、供分裝海洛因所用之大夾鏈袋一包（內有小夾鏈袋四十八個、分裝匙一支、預供海洛因滲用之葡萄糖一包及剪刀一支）及供作交易海洛因所用之門號0000000000號行動電話一具等物，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一項之連續販賣第一級毒品罪嫌等語，而經審理果，認依調查所得證據，尚不足證明被告確有販賣第一級毒品海洛因予證人陳容成之犯行，此外，公訴人亦未提出適合於證明被告犯罪事實之積極事證，並說明其證據方法與待證事實之關係，乃維持第一審法院諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。
惟查：（一）證人之陳述有部分前後不符，或與他證人之證述，相互歧異時，究以何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於細節方面，難免因時間經過，致一部分記憶失真，惟祇要其基本事實之陳述，與真實性無礙時，即非不得予以採信。依原判決理由說明，係以證人陳容成在警局並未清楚證述伊配合警方連絡被告出面交易之內容，嗣經第一審拘提到案，即改稱：未曾向「大頭」購買過海洛因，也未曾配合警方查緝被告，於警訊所言均非實在，因當時人不舒服等語，俟第一審再次訊問，其又改稱：警訊所言實在，但詢及八十八年一月七日與被告電話聯絡內容時，又稱：「被告說他要去讓人家請客，要我打電話給他」、「（問：為何叫你打電話給他？）他與我是朋友，他說他讓人家請完，要來找我玩」、「（問：該次有無談及毒品購買之事？）沒有」，於第一審九十一年（原判決誤載為八十八年）六月十二日訊問時復證稱：「（問：在那些電話當中，有無談及毒品購買賣細節？）沒有」、「我叫他在那裡等一下，我要過去與他會合」、「（問：八十八年一月七日當日是否去電擬向被告購買毒品？）那是該日中午的事情，那天中午我去電要向他購買毒品，他告訴我他當日要到臺南喝喜酒，他會拿來給我。那天我是要向他再購買五分的海洛因，也是一萬五千元的價格。」、「（問：在那些電話當中，有無談及毒品買賣細節？）沒有」、「（問：有無問他毒品有無帶來？）我只問他有沒有帶來而已，沒有問毒品有沒有帶來，他回答說有帶來」、「我叫他在那裡等一下，我要過去與他會合」，而證人 俞緯雄 則證稱：「我們當時與證人陳容成擦身而過，他一直闖紅燈，我們後面尾隨，到西門路與公園北路路口，把陳容成攔下，盤查他的身分之後，發現他有毒品前科，就以語帶利誘的方式，請他把身上的東西拿出來，他就將其身上的毒品交出來給我們」、「（問：當時交出何物？）海洛因、分裝匙、分裝袋。……我們問他這些東西何用。剛好，陳容成的朋友打電話來，說要向他分取一些毒品來吸用，我們告訴他，如果這樣，不如，你供出上手。他就供出在場被告甲○○為他的上手，講完沒有三分鐘，甲○○就來電給陳容成，陳容成指著接通的行動電話比說就是此人，陳容成在說電話時，說要向甲○○再調五分。我問陳容成，為何你與對方如此容易便完成交易？陳容成告訴我，他們在當日中午就已經約好該筆交易，正好甲○○當日要來臺南讓人家請客，所以才會約在臺南交易，甲○○來電，就是要確認陳容成所要的數量及交貨處所。其後，我們便馬上載著陳容成過去約好的地點，到達該處時，陳容成告訴我可能就是停在該處的僅有的一部車，陳容成不敢下車，留在車上，由我們下車進行盤查，便查獲本案」，原判決乃據以論斷：「陳容成前揭證述顯存有相當之瑕疵，難以取信。而證人俞緯雄雖稱證人陳容成有向來電之人『再調五分』，但其供證情節，與陳容成之陳述並不完全相符」，而為有利於被告之認定。然綜觀證人俞緯雄於第一審九十一年五月十四日及證人陳容成於同年六月十二日之證述，渠等就被告陳容成為警查獲前之八十八年一月七日中午，即與 陳某 談妥以一萬五千元之價格，出售五分重海洛因毒品之事，於陳容成為警查獲，擬供出海洛因毒品來源之際，適被告打電話與陳某聯絡，陳容成乃詢問被告有無帶來，俟被告回答有帶來後，即相約見面等販賣海洛因基本事實之供述，並無牴觸；況且被告係在與陳容成相約見面之地點，經警當場查獲，警方又在其所駕小客車排檔桿內起獲海洛因毒品六包，若陳容成與被告未以電話聯絡販售海洛因之事，何以警方依循陳容成之供述，果能查獲被告並起出海洛因毒品﹖被告若僅係參加友人嫁女兒之喜宴，何以携帶淨重合計九點一六公克之海洛因毒品六包﹖而陳容成與被告之友人 蔡輝明 是否相識﹖若素昧平生，被告何以打電話約 陳容明 一起參加蔡輝明嫁女兒之喜宴（見更㈡卷第一一五頁被告之供述）﹖原判決俱未調查、審認，祇截取證人陳容成、俞緯雄證言之細徵歧異（即陳容成與被告通話時曾否表示「再調五分」），即認定渠二人之證言，俱難採信，自屬率斷。（二）認定事實所憑之證據，須確實存在，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。原判決依憑證人陳容成供稱：「五分應係平日秤金重的半錢」，以及其為警查獲携帶之海洛因十九包（包含殘渣空袋九包共廿八包），經送驗結果，為海洛因，合計淨重三．四三公克（包裝重四．一０公克）純度一二．０六％，純質淨重０．四一公克，有法務部調查局八十八年三月八日編號000000000鑑定通知書影本附卷可按等證據資料，說明：「一錢即十分重，換算公制單位即三．七五公克，依此，所謂之五分重，應即公制單位之一．八七五公克。而證人陳容成為警查獲當日所携毒品，不論依警訊所載之重六．二公克為準繩（見警卷第三頁反面），換算為台分單位，則為十六．五分重，或依七．五三公克為準，換算為台分單位，則約為二０分重，此均較諸證人陳容成所稱二次共向被告購買十五分之海洛因顯然為重，證人陳容成於查獲當時所持有之毒品重量顯然超過其所稱向被告購買毒品之總和，況且，證人陳容成另又證稱：伊購入毒品後，因害怕被家人發現，都另外再分裝成數小包，分別藏匿在家中各處，則其隨身携帶經警查獲者已達十六．五分或二０分重，更毋論其放置於家中他處之毒品份量，其證述之一致性及真實性自非無疑」，惟依上開鑑驗結果，陳容成隨身携帶之海格因毒品共計淨重三點四三公克，依該淨重換算為台分九點一分餘，並未超過十五台分，原判決上開說明，顯與其所依憑之證據資料內容，不相符合，此部分採證，於法有違。（三）審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一律加以注意，凡為發現真實，客觀上有調查必要性之證據，若與公平正義之維護有重大關係，即應予以調查，否則即屬依法應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。卷查警方查獲被告時，曾併扣押其持用之行動電話乙具（見偵七七七號卷第三十頁），被告於警局復供認扣案之行動電話其已使用近一星期（見警局卷第一頁背面），則扣案之該具行動電話是否即係證人陳容成所稱與伊聯絡販售海洛因毒品之0000000000號行動電話？若是，由扣案行動電話機體及晶片所記憶之通話紀錄，可否查悉案發當日被告曾否與陳容成通話及其次數與通話時間？據該通話紀錄能否判定究以陳容成之證述與事實相符，抑或被告否認犯罪之辯解為可採？原審未調取扣案之行動電話調查、勘驗，即執遍尋全卷無通聯紀錄顯示與陳容成電話通聯之人係被告云云，為有利於被告之論斷，顯難謂已盡證據調查能事。以上，或係檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年九月三日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官張清埤法官呂永福右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年九月九日
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