裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年重上更(五)字第573號刑事判決
裁判日期：民國95年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
94年度重上更(五)字第573號Ａ上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人凃禎和律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院91年度訴字第251號中華民國91年8月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署90年度偵字第12758號），提起上訴，經判決後，由最高法院第五次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。扣案之第一級毒品海洛因（淨重玖點壹陸公克）沒收銷燬之；毒品之外包裝陸包（淨重貳點零柒公克）沒收。販賣第一級毒品所得之新臺幣貳萬陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「大頭」，曾於民國（下同）八十二年間因麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例等案經法院判刑四月、三年四月、三年八月，經於八十七年五月十五日交付保護管束假釋出獄（未構成累犯），於假釋期間未知悔悟，竟意圖營利，於屏東市屏東公園門口向真實姓名不詳綽號「 阿樹 」之人，以一次一（台）兩（換算公制為三七．五公克）十萬元之價格購買第一級毒品海洛因，嗣即基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，以其向友人 王怡順 借用之門號0000000000號行動電話機具，作為販賣海洛因之聯絡工具，而藉此與服刑認識之 陳容成 取得聯繫後，於八十七年十二月十一日，在屏東縣里港鄉塔樓村光明巷十號自宅，以新台幣（下同）三萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因二包（每包五分裝即一．八七五公克）予陳容成，此次因陳容成到屏東之來回車資須二千元，則到屏東向甲○○購買一包海洛因之價格雖是一萬五千元，甲○○會扣除每次來回車資二千元，實際一包賣一萬五千元之海洛因，僅算一萬三千元（另一包價款積欠未付，未有所得）；又承上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於八十八年一月五日下午三時許，又在上開自宅，以一萬五千元之價格，販賣海洛因一包（五分裝）予陳容成，同樣扣除車資二千元，實際亦僅付一萬三千元；甲○○因於八十八年一月七日晚間七時三十分許，其台南朋友 蔡輝明 嫁女兒，甲○○受邀參加婚宴，卻利用此次到台南之機會，即承上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，而於八十八年一月七日中午由甲○○與陳容成取得聯繫後，陳容成並與甲○○談妥購買一萬五千元之海洛因一包（五分裝），約定當日甲○○至臺南參加婚宴為毒品之交易，然同（七）日下午四時許，陳容成在臺南市○○路○段、公園北路口，因闖紅燈行跡可疑，為警盤查而查獲施用海洛因犯行，乃供出彼此約定交易毒品之情事，而於同日晚間七時三十分許，埋伏於現場之警員於臺南市○○路○段與本田街口即甲○○、陳容成兩人約定交易之地點，於甲○○與陳容成尚未完成交易時即查獲甲○○，該次販賣致未得逞。並在甲○○所駕駛之車號0000000號自用小客車之排檔桿裡，查獲甲○○預備供販賣及約定要販賣陳容成之海洛因共六包（合計淨重
九．一六公克，包裝重二．０七公克）及大夾鏈袋一包（內有小夾鏈袋四十八個、分裝匙一支、葡萄糖一包及剪刀一支）、門號0000000000號行動電話一具等物。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○固坦承認識證人蔡輝明、陳容成，並有於上揭時、地，沿路打電話問路去蔡輝明家，並經警在臺南市○○路○段與本田街口攔查，而在其駕駛之車上排檔桿裡，查獲上述之毒品等情，惟矢口否認其有販賣第一級毒品予陳容成之犯行，辯稱：我當日純粹偕友人 黃金宗 、 林泰峰 、 陳志忠 等人一同前往臺南參與朋友蔡輝明嫁女兒之喜宴，從未曾販賣毒品予陳容成，當日亦未曾與陳容成連絡並提及販賣毒品之事，被查扣之海洛因是我自己要吸食的云云。
二、經查：㈠按審理事實之法院於證人之陳述有部分前後不符或相互間有
所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信。又證人供述之證據前後不符時，究竟何者為可採，事實審法院仍得依證據法則，本於自由心證予以斟酌，作合理之比較，定其取捨，若其取捨判斷無從認為確實有違日常客觀之經驗法則，自不得指為違背法令，有最高法院八十一年度臺上字第五三○三號判決及八十二年度臺非字第一四一號判決可參。且證人就同一事實之陳述前後略有出入此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或其描述用語不同，省略片段情節，或記錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛歧即將全部證言捨棄不採，亦有最高法院七十三年度臺上字第三九九八號判決可參。又按一般證人基於人性之弱點以及事後避免得罪涉案被告之考量，往往有在嗣後翻異前供而改為有利於被告證述之現象，藉以避免遭被告仇視，而被告亦每利用此種情形，主張證人所為之指證前後矛盾或非出於本意，而請求法院排斥其證詞之可信性。惟法院對證人所為前後矛盾不一之證詞，不宜僅依表面觀察，發現其一有矛盾情形即全然摒棄不採，亦不應依證人事後之翻供即認其原先之證詞不實，法院為確實發現真實，仍有必要依前述證人人性弱點之角度深切觀察其前後所為不同之證述，何者係真實可信，何者係事後為避免得罪被告所為迴護之詞，而不應採信，以作為判決之依據。查證人陳容成於警訊時供稱：「我是向綽號大頭的男子購買的，我願意配合警方連絡他出面交易，他的行動電話是0000000000號。」、「我在八十七年十二月十一日，以行動電話聯絡大頭，再乘計程車至屏東里港大頭的家，向他購買二包五分裝共十分，給了他新台幣三萬元買海洛因，當時先交大頭一萬五千元，尚欠他一萬五千元，另外又買一次一小包三千元，但我錢不夠，亦未交付三千元，及八十八年元月五日也是下午十五時左右，也乘坐計程車到大頭里港家向他買了五分，付一萬五千元。」（見警卷第三、四頁）等語觀之，即陳容成證稱⑴八十七年十二月十一日向被告買三萬元海洛因（尚欠被告一萬五千元）；⑵八十八年元月五日買一萬五千元；⑶另稱又買一次三千元，未付錢等語。證人陳容成復於偵查中之證稱：「（曾向甲○○買過海洛因？）有的，有二次，八十七年十二月十一日買二包五分重三萬元，八十八年一月五日買一包五分重一萬五千元，都在屏東他家買的，以我行動電話打他的行動電話0000000000號，我向甲○○買一包五分重分十九包。」（見第七七七號偵查卷第七頁反面、第八頁）等語觀之，即陳容成證稱⑴八十七年十二月十一日向被告買三萬元海洛因；②八十八年元月五日買一萬五千元。則證人陳容成於警訊及偵查中對其於⑴八十七年十二月十一日向被告買三萬元海洛因；⑵八十八年元月五日買一萬五千元之證詞，完全一致，所不同者為未提及被告於警訊時所供之⑶又買一次三千元，未付錢云云，然陳容成於警訊所稱又買一次三千元未付錢，其態樣與前二次買賣一包即達一萬五千元不同，且亦未供出時間、地點，也稱未付錢，足見陳容成於警訊所供又賣一次三千元應係應答時順便之回答（所以連時間、地點亦未敘述），參以吸食者之記憶並不好，即有混淆記憶之可能，何況陳容成於本院更二審調查時陳明：「（你對自己在警訊之供述是否實在？）我是說買兩次，三千元的沒有買。」（見本院更二審卷第九二頁），就證據之取捨，自應認陳容成僅向被告購買二次，即⑴八十七年十二月十一日向被告買三萬元海洛因；⑵八十八年元月五日買一萬五千元。㈡證人陳容成於原審之證述：⑴證人陳容成於九十一年四月三
十日遭第一審拘提到案時，矢口否認其於警訊及檢察官偵訊所為供述之真實性，並稱：我當時是說那是向被告買了兩顆樹所欠下的，我不知筆錄為何筆錄會如此記載云云（見一審卷第三九頁）。⑵然於九十一年五月十四日經第一審再次複訊後，證人陳容成又坦認其於警訊、檢察官偵訊所言實在，並具結證稱：我確曾先後於八十七年十二月十一日、八十八年一月五日先後向被告購買二包及一包各五分重之毒品等語，甚至經被告及被告選任辯護人質問時仍一再強調確實向被告買過毒品，且當庭指證被告即係出售毒品海洛因之人（見一審卷第五三、第五四頁），並解釋其被拘提時之所以否認係因：「拘提到案時是考慮警訊、偵訊筆錄都已有記載了，我就算另種陳述，法官也不會採信，況且時間已經久遠。」（見一審卷第五五頁），並於本院上訴審證稱：「（你在原審剛被抓到時，為何說不是向甲○○買的？）那時我想替他脫罪，後來我覺得不應該說謊，怕被辦偽證，所以把實情說出來。」等語（見本院上訴卷第四八頁）。可見證人陳容成前於九十一年四月三十日應係突遭拘提，為求替被告脫罪所為非出於真意的供述，應不可採信。⑶又證人陳容成雖於原審拘提到案時曾否認有向被告購買毒品，然而嗣後於原審開庭與被告對質時均堅定指稱確實有向被告購買毒品，觀之法庭之活動及我國人之人情，非不得已，儘量不想供出出售毒品者，然證人陳容成對於向被告購買毒品之時間、金額及交付金額及收受毒品等情均堅定不移之證述，若非被告確實有販賣毒品之情事，證人陳容成應不致如此堅定指證之理。⑷依上述證人陳容成證述，參以其於警訊及偵查之證詞，足見陳容成確有①於八十七年十二月十一日向被告買三萬元海洛因；②於八十八年元月五日買一萬五千元等情。證人陳容成於九十一年十月二日本院上訴審調查時亦證稱確實向被告購買毒品三萬元，另外一次一萬五千元；甲○○跟我說一包五分重，一錢三萬元，所以五分重即一萬五千元等語（見本院上訴卷第四六頁筆錄）。足認證人陳容成所證述曾於上開時、地向甲○○購買海洛因之事實並非編造。
㈢證人陳容成雖於本院上更一審時改稱：「（在八十七年十二
月間是否向甲○○買過三萬元的海洛因？）我一共向甲○○買二次海洛因，第一次是向他買一萬三千元的海洛因，因為到屏東的車資來回要二千元，所以我算是一萬五千元向陳容成買的。第二次是隔了幾天向甲○○又買了一萬三千元的海洛因也將車資二千元算進去，所以也是一萬五千元，第二次的錢我先欠著，有一萬三千元海洛因的錢到現在還沒有給甲○○。因為隔了那麼久了，向甲○○買海洛因的時間我不記得了。」、「（你的意思是否只有第一次向甲○○買海洛因的錢有給甲○○？）是的。」、「（你確實有向甲○○買海洛因？）有的。」等語（見本院上更一卷第六六頁筆錄）。其所稱於八十七年十二月間分二次各向被告甲○○購買海洛因各一次一萬五千元，第二次還沒有付款，與前述於八十七年十二月十一日向被告買三萬元海洛因，尚欠一萬五千元；於八十八年元月五日買一萬五千元，已有不一致。蓋其遺忘於有八十八年元月五日購買一萬五千元一次已付款之事實，顯然誤將八十七年十二月十一日一次所購買之三萬元（尚積欠一萬五千元）海洛因之事實，分為先後二次購買，其中一次尚未付款。此從證人陳容成供稱因為隔了那麼久了，向甲○○買海洛因的時間我不記得了之語，更可得印證其在本院更一審調查時所言有所遺忘，致與先前所述有所差異。按案重初供，因距案發時越近，證人記憶較清晰，較少受外來因素之干擾，所為供述應較為真實，故應以證人陳容成在警訊、偵查中、原審九十一年五月二十八日以後庭訊及本院上訴審之證詞，為可採信。至證人陳容成嗣於本院更二審調查時改稱：我在偵查中及原審是說與被告合資一起去買海洛因，我出一萬三千元，被告也出一萬三千元去買兩次，大家平分等語（見本院更二審卷第九四頁），惟被告則否認有與陳容成合資去買海洛因之事，可見證人陳容成上開證述，意在迴護被告，應無可採。惟由上所述，足見被告係於八十七年十二月十一日出售三萬元海洛因予陳容成，扣除車資二千元，陳容成僅付一萬三千元（尚欠一萬五千元）；又於八十八年元月五日又出售一萬五千元予陳容成，同樣扣除來回車資二千元，陳容成僅付一萬三千元，因而被告實際交易所得共計二萬六千元無疑，而被告與證人陳容成既係因同時在戒毒村認識，證人陳容成又遠從台南至屏東縣里港鄉向被告購買毒品，且參之證人陳容成每次購買毒品之數量非少，被告為擔保客源隱定，確保獲利不中斷，故而同意證人陳容成扣除車資或賒欠金額，尚難認與一般常情有違。
㈣又查獲被告當日（同年月七日）係於當日上午被告已先與陳
容成取得聯繫後，陳容成並與甲○○談妥購買一萬五千元之海洛因一包（五分裝），約定被告當日晚間七時三十分至臺南參加朋友蔡輝明嫁女兒之婚宴時順道交付毒品，然因警方於交易前即查獲被告，致交易未完成，事證如下：⑴證人陳容成於警訊時已指稱配合警方於七日晚上七時三十分許查獲之被告即出售毒品予伊之「大頭」本人（見警卷第四頁）。而觀之警卷雖有記載陳容成願配合警方聯絡被告之字句，然並沒有述及兩人如何約定之記載，況警訊筆錄雖有「證人陳容成隨即表明我係向綽號大頭的男子購買的，我願意配合警方連絡他出面交易，他的行動電話是0000000000號」等語，然此與陳容成於第一審再詳加說明其查獲之經過（見後述），並無矛盾之處，僅係記載用語、角度之不同。⑵原審質疑查獲經過，所以證人陳容成於原審說明：「該日中午我去電要向他購買毒品，他告訴我當日要到台南喝喜酒，他會拿來給我。那天我是要向他再購買五分毒品也是一萬五千元的價格。我被捕後，甲○○來電，告訴我，他已經到達何處了。那些電話（即甲○○來電）沒有談論毒品，因為中午已經聯絡好了，他只是來電告訴我，他已經到達何地點了。」、「（到達時有無問他毒品有無帶來？）我只問他有沒有帶來而已，沒有問毒品有沒有帶來，他回答說有帶來。我的印象中是在保安隊內聯絡的，那時，甲○○打來說他人已經在．．．十字路口，我就叫他在那裡等一下，我要過去與他會合。查獲當時我沒有下去。」（見一審卷第一０四頁、第一０五頁）；於本院上訴審調查時陳容成亦證稱：「（八十八年一月七日是警察叫你打電話給甲○○，邀他到安中路、本田街口？）不是，甲○○在中午十二點多有打電話給我問我要不要再買，我說要，下午四點多我被警察抓到，有跟警察說這件事，下午七點多是甲○○自己打電話給我，說他要來台南喝喜酒順便要拿毒品來給我，當時警察就在旁邊。（然後警察就在下午七時三十分於安中路和本田街口那邊抓到甲○○？）是的。（當天中午你跟他約好要向他買多少毒品？）我也是要向他買五分重、一萬五千元的毒品。」（見本院上訴卷第四七頁筆錄）。⑶原審訊問偵辦警員 俞緯雄 本件查緝過程時，證人俞緯雄證稱：「我們當時與證人陳容成擦身而過，他一直闖紅燈，我們後面尾隨，到西門路與公園北路路口，把陳容成攔下，盤查他的身分之後，發現他有毒品前科，就請他把身上的東西拿出來，他就將其身上的毒品交出來給我們。（當時交出何物？）海洛因、分裝匙、分裝袋。．．我們問他這些東西何用。剛好，陳容成的朋友打電話來，說要向他分取一些毒品來吸用，我們告訴他，如果這樣，不如，你供出上手。他就供出在場被告甲○○為他的上手，講完沒有三分鐘，甲○○就來電給陳容成，陳容成指著接通的行動電話比說就是此人，陳容成在說電話時，說要向甲○○再調五分。我問陳容成，為何你與對方如此容易便完成交易？陳容成告訴我，他們在當日中午就已經約好該筆交易，正好甲○○當日要來台南讓人家請客，所以才會約在台南交易，甲○○來電，就是要確認陳容成所要的數量及交貨處所。其後，我們便馬上載著陳容成過去約好的地點，到達該處時，陳容成告訴我可能就是停在該處的僅有的一部車，陳容成不敢下車，留在車上，由我們下車進行盤查，便查獲本案。」等語（見一審卷第五九至六二頁筆錄）。⑷證人陳容成所陳證核與偵辦警員俞緯雄所證陳容成與被告業已當日（同年月七日）中午達成對於購買毒品之數量及金額等情節大致相符，至於當日在陳容成經警查獲後供出販毒者被告甲○○，其後甲○○再以電話與證人陳容成連絡交付毒品之地點，因證人陳容成與被告於當日中午已達成毒品交易，然依證人俞緯雄上述證述要陳容成向甲○○再調五分之意，顯係除上開陳容成與被告在當日中午購買之海洛因一包（五分裝）之外，再購買五分之意，此尚與證人陳容成所述其後甲○○打電話確認交付毒品地點時，有沒有談論毒品一事，應認並無矛盾之處，亦不影響本次被告販賣第一級毒品之認定，再參諸以前之交易係陳容成遠至屏東找被告，足見查獲被告當日中午十二點多被告已先與陳容成約定好交易毒品海洛因之數量及金額，僅交付毒品之地點尚未約定，因適逢被告要來台南參加朋友喜宴，所以就約明被告至台南時再連絡交付毒品地點，之後陳容成遭警查獲，供出上手（即被告）時，又逢被告已到台南聯絡陳容成，因而警方至現場查獲被告，應無疑義，公訴人認查獲當次之交易係陳容成應警察之請誘捕被告交易，顯有誤會，被告顯已著手販賣毒品犯罪構成要件之行為，嗣因陳容成先經警查獲供出被告，再循線查獲被告，致未交付毒品，實可認定。⑸又被告與陳容成兩人於查獲當日中午十二點多，已就交易毒品海洛因之數量（五分）、價錢（一萬五千元）、交易方式（在台南交易）談妥，並非陳容成無購買之意，然因被告何時至台南不確定，因而另行約定見面時地，也因事後並未交易完成（由警察直接去逮捕被告），因而該次交易並未得逞。⑹被告於本院更二審調查時，舉證人陳志忠欲證明案發當日，陳容成有無來電話談及購買毒品之事，惟陳志忠證稱：八十八年一月七日甲○○開車載我去參加蔡輝明嫁女兒喜宴途中，甲○○有打電話問蔡輝明的住所在那裡，我印象中沒有與陳容成聯絡云云（見本院更二審卷第九四頁），對被告於前來台南途中是否有與陳容成聯絡，證人陳志忠所稱其「印象中沒有」，語意並不明確，何況被告前來台南參加喜宴之當天中午十二點多已就交易毒品海洛因之數量（五分）、價錢（一萬五千元）、交易方式（在臺南交易）與陳容成談妥，之後被告於下午始出發來台南，並於下午七點三十分在台南市即為警查獲，如前所述，雙方既然早在被告出發來台南之前已談妥上述交易事項，則證人陳志忠上開證詞無非事後迴護被告之詞，並不足以作為被告有利之認定，而被告經警查扣之毒品海洛因之重量超過證人陳容成購買之數量，然查證人陳志忠（見本院更二審卷第九二頁至九三頁）、 林泰峯 （見原審卷第九七頁至第九八頁）、蔡輝明（見本院更四審九十四年七月二十日審判筆錄第三頁至第四頁）均有施用毒品之前科，被告持有上述毒品海洛因多達九．一六公克，除約定要販賣陳容成之海洛因外，其餘應係伺機供預備販賣之用，況如係供自己施用者，因毒品價值極貴，且為避人耳目，大都攜帶較少分量之毒品，又加以分裝分小包裝，不若被告攜帶大量毒品，而每包重量達一．五二六公克（九．一六公克除以六），則除販賣陳容成之海洛因外，其餘之海洛因，應係被告預備販賣之用，實可認定。
㈤況被告當日偕友人一同前往臺南固主要為參與喜宴而來乙節
，已據證人陳容成、被告友人林泰峰、黃金宗、蔡輝明乃至證人即警員俞緯雄等人於原審訊問、本院更四審審理時證述明確（見一審卷第五四至五八頁、九四至一○七、一二七頁、本院更四審卷九十四年七月二十日審判筆錄第四頁），被告邀同陳容成參與蔡輝明之喜宴，蔡輝明亦認識陳容成，未出帖請陳容成參加喜宴，有蔡輝明於本院更四審審理時之證述情節可據；又毒品量、或體積均小，便於攜帶藏匿，交易便捷，並不須大費周章即可順利達成，且陳容成除購毒品海洛因外，尚知被告來台南參與喜宴等情，若非被告聯繫，陳容成豈知悉參與蔡輝明之喜宴，被告辯稱：伊未與陳容成聯繫販毒云云，不足採信，被告並非單純專程前往台南來與證人陳容成進行毒品交易，殆可認定。又徵之陳容成前此之交易均係陳容成遠至屏東找被告購買，而此次因被告剛好要來台南喝喜酒，因而交易地點改台南，省去陳容成奔波至屏東購買，亦不須再扣除陳容成到屏東來回之車資二千元，實合情理，因而被告雖查獲當日有至台南欲喝喜酒，然不能解免其有先前與陳容成談妥將在台南完成交易之事實，且更能合理解釋此次交易地點並非在被告住處之原因，益徵被告確有出售海洛因予陳容成之情事。
㈥證人俞緯雄雖於原審稱：毒販所稱之「五分」，就是淨重五
公克之意，不含袋重，且是純的海洛因，沒有摻入其他物品成份，與一般台分單位不同，此係毒販間之黑話等語（見一審卷第七六頁），然此為警員自己所為之猜測，交易數量之認定應係存於買賣雙方之間，況吸毒者購得毒品不易，毒品行情又非固定不變，吸毒者購買後應殊少再加秤其重量，因而所謂「五分」應係存於陳容成與被告間之認知。又證人陳容成於九十一年五月十四日原審訊問其「五分」有多大包時係以手比樣子（見一審卷第五六頁第一行），九十一年六月十二日原審再問陳容成「五分」是何單位等情時，雖稱其所購入之五分即係秤金單位之半錢，惟又強調「收受時沒有衡量，他交給我告訴我那是一錢，我交錢後就走人」（見一審卷第一０三頁）。徵之上情，顯見陳容成所認知之「五分」僅係由被告之告知，至於實際重量，陳容成理應並非確知（一般購買者亦多相信販賣者而不會質疑），足見證人俞緯雄所稱「五分」為其自己之認知，不能以之遽認係被告與陳容成買賣毒品之真實重量。況查獲當日被告已與陳容成約定交易「五分」海洛因，已如前述，而警方確於被告之自用小客車之排檔桿裡，發現海洛因六包（淨重九．一六公克，見偵卷七七七號第二六頁），參以買賣雙方均係憑信用交易，不可能當場秤斤兩，足見被告所欲出售之五分重海洛因並無不敷之情形。再陳容成於八十八年一月七日下午四時許，經警於台南市○○路○段及公園北路口附近將之攔查時，從其外套口袋內之塑膠袋內起出第一級毒品海洛因十九包，合計毛重共六．二公克（見警卷第三頁背面、本院更三審卷第八一頁，二八包淨重三．四三公克，此有調查局鑑定通知書編號000000000號附卷可稽），據陳容成證稱八十八年一月七日下午經警查獲所攜帶之毒品，均係先前二次向被告購買毒品後施用剩餘者等語（見一審卷第一○六、第一０七），衡之陳容成向被告購買二次計十五分，因而陳容成施用後剩淨重三．四三公克（純度百分之十二．０六），亦不悖常理。再查陳容成與被告均有沾染毒品海洛因之習性，陳容成聲稱與被告係在「山上」戒毒村與被告認識一節，亦為被告所是認，被告與陳容成係因染毒認識，亦無疑義。至於證人陳容成稱：被告原稱「 阿全 」，以後被告要陳容成叫其「大頭」等語，而被告則僅承認其叫「阿全」，否認其綽號為「大頭」云云，若非有約何以陳容成知悉被告案發當日要到台南喝喜酒，且會拿來給陳容成？為警查獲之際，被告適亦有足量之海洛因可給陳容成。證人蔡輝明雖於本院更四審審理時證稱：被告之綽號「 全仔 」云云，姑不論證人蔡輝明是否知悉本件販毒情節，所謂「全仔」，係本省人稱呼他人本名方式之一，如習於施用毒品之陳容成稱呼被告，有直指被告之意，被告改依他人不明究裡之綽號「大頭」為被告與陳容成間之名稱，自較隱密。且證人蔡輝明稱被告有邀同陳容成一起來參與喜宴，已如上述，自有與陳容成間聯繫，始得一同前往，難認被告係單純參與蔡輝明嫁女之喜宴。證人蔡輝明所為上開證述，尚不得資為有利被告之證詞。至0000000000號行動電話機體及晶片，因已時日久遠，無法讀取其內部記憶之記錄，有本院函請泛亞電信公司、中華電信公司、法務部調查局之查覆函件暨覆函等可按（依序為九十四年一月十八日Z000000000號函、同年四月二十五日Z000000000號函、同年五月二十三日信行二字第０９４００００５１７號函、同年六月十五日調科伍字第０９４００２７２７９０號函，均無法提供手機及晶片ＳＩＭ卡內相關之記憶資料）。經本院九十四年七月八日勘驗亦無法讀取，顯與當時可用之情形迥異。被告猶於本院更四審審理時稱頻與蔡輝明問路前往台南市參與喜宴，最少三次等情，自亦均難資為有利被告之證明。又按目前社會上非法販賣毒品犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互供有無之零星交易者，在屬前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與非法販賣毒品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被告堅不承認其犯行之情況下，茍非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查獲，否則往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據，法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡。本件被告涉嫌非法販賣毒品海洛因予證人陳容成之犯罪型態即屬此類情形之標準型態，惟法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽行據以認定被告之非法販賣海洛因犯行，亦不應不調查其他相關事證，即否定購買者之指證而認定被告並無犯罪，然於此不得不予特別指明者，即海洛因購買者所為不利於被告之指證在證據法則上亦屬「人證」之一種，與「被告之自白」經法律特別規定不得作為認定事實唯一證據之情形顯然不同，茍購買者之指證並無「重大」矛盾瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則，且核與案件之其他相關事實（如有吸用海洛因之背景、彼此無重大仇隙，指證態度明確肯定、指證係基於自由意識、彼此常有互供有無之現象等）相符者，自應認其所為不利於被告之指證已有前述各項相關事實情況證據以資佐證，而強化其證言之憑信性，此時，法院即應依其職權本於法律規定之採證法則判斷其證言之憑信性以認定事實，不應執著於未能查得其他「直接物證」或其他所謂之直接「補強證據」，即對購買者所為對被告不利之明確指證，全然棄置不採，而遽為被告無罪之諭知，惟依前述說明，本件犯罪樣態除最後一次交易被查獲及證人之指證外，既無其他物證及證人指證以外之其他直接證據以資參證，因此，所謂之補強證據應從廣義解釋，認前述與判斷證人證言是否可信之各項相關事實情況均包括之，從而，法院為判斷購買者即證人所為之購買來源證述是否真實可信，仍應進一步詳查與本案相關之各項情況及事實，亦即購買者即證人與被告之關係、彼此交往之背景、有無重大恩怨糾葛，確認證人無懷怨誣陷被告之可能後，再觀察被告是否有沾染海洛因之惡習及其與海洛因接觸之程度，以及證人所述其向被告購買海洛因之時間、地點、價額、次數及數量是否明確，前後是否相符，有無重大矛盾或瑕疵（如輕微出入尚無大礙，惟應敘明原委），其所為不利於被告指證之語意是否堅決，態度是否肯定，其指證購買海洛因情節是否合於經驗法則（即常情）及論理法則（即常理），被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是否可推翻證人對其不利之指證而採為其有利之認定依據等各項相關情況（以上各項與案件相關之情況均應認屬間接情況證據，應可解釋為廣義之補強證據），以作為認定被告是否犯罪之依據。⑺本件購買者即證人陳容成與被告係在山上戒毒村認識，可見交情不錯，被告亦承認與陳容成無重大恩怨糾葛，足以確信證人陳容成並無懷怨誣陷被告之可能，再觀之被告與陳容成確實均有沾染海洛因之惡習及其等與海洛因接觸之程度甚深，均需大量購買，又證人陳容成所述其向被告購買海洛因之時間、地點、價額、次數及數量均極明確，如前所述，前後雖有些許不一，然均可解釋，並無重大矛盾或瑕疵，況陳容成對所為不利於被告指證之語意極為堅決，態度肯定，且其指證購買海洛因情節亦合於常情及常理，而被告否認之態度以及所為各項辯解及其聲請調查之證據是並不足以推翻證人陳容成對其不利之指證而採為其有利之認定依據，況被告又係與陳容成約好交貨時為警查獲，足見被告確實有出售予陳容成海洛因先後三次（先前二次得逞，最後一次未得逞即被查獲）。
㈦被告於原審雖辯稱：伊於八十八年一月五日下午前往高雄縣
橋頭鄉訪友黃金宗，不在自宅，不可能在是日下午三時許於其住宅中販賣海洛因予陳容成云云（見一審卷第三十、一一六頁）。而證人黃金宗於原審亦到庭附和陳稱：被告於八十八年一月一日至七日間，每天下午一、二點或二、三點都到他家裡，到晚上才離去等情（見一審卷第一二五、一二六頁）。惟據本院更一審再傳訊證人黃金宗到庭則證稱：「（九十一年十二月五日你曾去過那裡？）我記不清楚。（九十一年十二月三十日你曾去過那裡？）我記不清楚。（九十二年二月一日你穿什麼衣服？）我記不清楚。（九十一年十月三十日你有到過那裡？）我不記得。（九十一年十二月一日你有到過那裡？）我不記得。（九十一年十二月二十六日你有到過那裡？）我不記得。（九十二年二月一日你有到過那裡？）我不記得。（九十二年二月三日你有到過那裡？）我不記得。」等語（見本院更一審卷第四三、四五頁），由此對證人黃金宗之訊問可知，黃金宗在二、三月前或一月前曾經去過那裏或做什麼事，已不記得，且不僅係證人黃金宗無法記得，一般常人若非有特別記憶深刻之事情亦無法記得，而本件證人黃金宗於九十一年六月二十六日在原審作證時竟能清悉記憶在二、三年前被告於八十八年一月五日下午三時許在他家之事情，又非特別記憶深刻之事，顯然有違一般經驗法則，因而本院認證人黃金宗所為上開證詞不實，係故意迴護被告之證詞，仍不能做為被告有利之證據。
㈧被告自承於假釋出獄後，即於屏東市屏東公園向綽號「阿樹
」之不詳姓名男子購買之毒品海洛因即達十萬元等語（見本院更二審卷第九五頁），顯見其花費鉅資在購買海洛因，而被告並非富裕之人，其購買毒品之金錢當非完全係以平常之收入支應。復按毒品海洛因物稀價昂，取得不易，且為政府嚴予查緝之違禁物，而販賣毒品之刑責甚重，其法定本刑為死刑或無期徒刑，歷來幾乎所有販賣毒品者被查獲後，唯恐被判處重罪，均無所不用其極否認有販賣毒品或有意圖販賣而持有毒品之犯行，殊少有販賣毒品之被告自行坦承有販賣毒品者，又查毒品昂貴，吸毒者每日所需吸毒費用所耗費之金額甚鉅，顯非常人所能支付，一般吸毒者若無正當工作，其吸毒之經濟來源除以其他不法方法之犯罪所得外，有些則係靠販毒所得來維持，而凡販賣毒品者苟無利潤可圖，衡情應無甘冒被查緝法辦重刑之危險而無端平價供應他人。又被告與證人陳容成平時均有吸毒之惡習，而販毒者均知悉吸毒者毒品何時用磬，何時需要毒品以解癮，而被告購買海洛因後亦可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量均達到明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖；且海洛因價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。本件被告有販賣圖利之意圖，於本院更二審時仍供稱其買入海洛因一兩價格是十萬元（見本院更二卷第九五頁），換算一錢重為一萬元，五分重海洛因則為五千元，而被告轉賣予陳容成之價格為一萬五千元，即獲得一萬元之差價，是被告確有營利之意圖及事實甚明。
㈨綜上所述，足見證人陳容成對其向被告購買海洛因之指訴極
明，並無扞格矛盾之處。又被告被查獲之毒品經法務部調查局鑑定確係海洛因，合計淨重九．一六公克，包裝重二．０七公克，純度百分之四十．七０，純質淨重三．七三公克，有該局000000000號鑑定通知書一份附卷足按（見偵查卷第二十六頁），雖證人陳容成經警查獲之海洛因純度為百分之十二．０六，與被告經警查獲時之上述純度不同，惟證人陳容成於本院更二審證述：「五分是一錢的一半，我買來再加糖。」云云，顯見證人陳容成買回毒品海洛因後，已有用糖混合，當然純度即與被告持有之毒品純度不一樣，況被告經警查獲時亦同時查扣葡萄糖一包，則被告持有之毒品純度亦有因混合葡萄糖而有不同，亦不悖被告所被查獲者係海洛因毒品，足證被告販賣予陳容成之物品，確係毒品海洛因無疑。被告所辯未販賣海洛因予陳容成云云，應係畏罪卸責之詞，殊不足採，其有被訴販賣海洛因之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。
四、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所管制之第一級毒品。本件被告意圖營利，已先後二次販賣海洛因予證人陳容成得手，另查獲當日又與陳容成約好交易毒品之數量、價格，然尚未交易完成即為警查獲，該次因而未得手，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪及同條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次販賣毒品海洛因（二次既遂、一次未遂）之行為，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依連續犯規定，論以販賣第一級毒品既遂罪一罪，又因本件之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法自不得加重（其餘部分，自得加重其刑）。又按刑法第五十九條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第五十七條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項(共十款)為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第五十七條所列舉之十款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第五十九條酌量減輕其刑時，並不排除第五十七條所列舉十款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院七十年度第六次刑事庭會議決議參照）。本件被告雖有前述販毒之犯行，然其販賣之對象僅證人陳容成一人，且次數僅三次（其中一次未遂），其犯罪情節尚非重大，此應屬施用毒品者之間彼此互供有無之零星交易，其惡性與犯罪情節核與大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑死刑或無期徒刑，誠屬過重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第五十九條規定酌減其刑。
五、原審未予細查，詳為勾稽全案證據調查所得，遽認據聞海洛因黑市價格大約○．三公克，即須二、三千元之代價，認定陳容成被查獲者非被告所出售云云，顯未考慮海洛因品質不一，價錢不一（如批次不同、或亦有滲入葡萄糖等致純度不一）等情況，誤認被告被訴販賣毒品之罪尚屬不能證明，容有未洽。檢察官上訴意旨據以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有多次施用毒品之前科及販售毒品行為對於社會、他人身體健康之嚴重危害，並參酌被告犯罪後猶飾詞圖卸刑責等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。扣案之海洛因六包（鑑定通知誤載為七包，見警卷第一頁背面、偵卷七七七號第二六頁）淨重九．一六公克，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；海洛因之外包裝六包（包裝重二．０七公克），係被告供包裝販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收。被告販賣海洛因予證人陳容成二次價值（其中第一次尚有一萬五千元未付款），各扣除到屏東購買之來回車資每次二千元，實際販賣所得為二萬六千元（即第一次販賣，扣除車資二千元，得一萬三千元；第二次販賣一萬五千元，亦扣除車資二千元，得一萬三千元），亦依同條例第十九條第一項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。又查扣案之0000000000號行動電話係先前與被告合夥經營園藝之他人所有，之後借給被告作為聯絡園藝客戶使用，為被告於原審及本院本次更審時陳明在卷（見一審卷第八十頁、本院更二審卷第九五頁），並無證據明該行動電話係被告所有之物，依法不得宣告沒收；又扣案分裝海洛因之所用之大夾鏈袋一包（內有小夾鏈袋四八個、分裝匙一支、葡萄糖一包及剪刀一支）尚不能證明與本件被告販毒品有直接關係（亦可能係施用毒品之用），亦不另為沒收之諭知，附為敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官吳忠賢到庭執行職務。
中華民國95年1月17日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李梅菊中華民國95年1月17日附錄法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。