臺灣高等法院91年度上訴字第3200號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第3200號刑事判決

裁判日期：民國91年12月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第三二００號
上訴人即被告乙○○男五指定辯護人本院甲○辯護人 李廣澤 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院九十一年度訴字第七四八號，中華民國九十一年八月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十一年度偵緝字第三二四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾貳年。扣案之第一級毒品海洛因壹包、新台幣壹仟元均沒收，海洛因並銷燬之。
事實
一、乙○○綽號「 楊仔 」，曾因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三年一月、七月，合併定應執行有期徒刑三年三月確定，並於民國八十七年三月十二日執行完畢。仍不知悔改，復意圖營利，於九十年十月二十五日，因 徐英峰 （施用毒品部分另案審理）毒癮再犯，乃撥打乙○○所申設之0000000000號行動電話，向乙○○表示擬購買第一級毒品海洛因新臺幣（下同）一千元，雙方約在桃園縣桃園市○○路、秀山路口之台西水果行前交貨。當日十一時三十分許，徐英峰駕駛不詳車牌號碼之自用小客車至上開路口逆向停車等候，不久乙○○即攜毛重約○點三公克（淨重○點○九公克）之海洛因步行至徐英峰小客車駕駛座旁車門邊，屈身彎腰將該毒品遞交徐英峰，徐英峰亦當場交付乙○○五百元紙鈔一張、一百元紙鈔五張合計共一千元現金。嗣因警員事先據報前往埋伏，全程目睹二人交易經過，並於買賣完成之際，由在場監控之警員趨前分頭當場逮捕乙○○，並在乙○○身上起出上開現鈔。另於同日十二時許，追蹤至桃園市○○路○○○號全國加油站之廁所內，逮捕正欲以針筒注射海洛因之徐英峰，並扣得徐英峰甫購自乙○○之毒品海洛因一包（毛重○點三公克）及注射針筒一支。
二、案經桃園縣警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告即上訴人乙○○坦承於九十年十月二十五日十一時三十分許，行經桃園縣桃園市○○路、秀山路口之台西水果行前，為警逮獲，並於身上起出紙紗五百元一張、一百元五張合計一千元現金等情，然矢口否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當時是路經該處，與徐英峰素不相識，亦未販賣徐英峰海洛因，身上起出現金係自行攜帶外出，且於申設0000000000號行動電話後，即交由友人謝 南山 使用等語。
二、經查：
（一）證人徐英峰於九十年十月二十五日警局證稱：「當時我在全國加油站廁所內準備施打海洛因，警方人員將廁所門打開而當場查獲，警方在廁所查獲海洛因大約○點三公克，一千元的份量，該海洛因是我所有，是向綽號楊仔所購得。我於九十年十月二十五日十一時三十分，在桃市○○路、秀山路口台西水果行前，向該男子購買一千元毒品，係以0000000000號行動電話與被告乙○○聯絡等語（見偵卷第二十九頁背面、第三十頁），並於警局當場指認被告乙○○即為販賣毒品之「楊仔」。雖徐英峰於同日經警移送檢察官訊問時及原審調查時均改稱：「未向乙○○購買海洛因，亦不認識乙○○」、「毒品是向一位綽號 阿偉 之人購買」等語。然徐英峰於九十一年二月二十六日偵查中即稱：警訊是事實，在地檢署應訊時，因跟被告在一起，不敢在他面前說實話，0000000000號行動電話是被告的，是經朋友介紹的，我沒有行動電話，是用公共電話打給他等語。按證人徐英峰與被告 素無隙 ，自無任意誣指被告之必要，所稱向被告購買海洛因之事，自屬可信。足證徐英峰於偵查初訊及原審改稱，應係與被告同時在場，而為迴護被告之詞。
（二）查「0000000000」行動電話號碼，確係由被告申設，業據被告供明在案，復有和信電訊股份有限公司九十一年一月三十日函在卷可稽（見偵卷第二十六頁）。而被告於偵查中坦承自行使用該0000000000」行動電話（見偵查卷第十七頁）。及至原審辯稱：該電話係交由一名綽號「南山」之人使用，迨至本院又稱係交由 謝南山 持用。先後所稱不一，已難採信。且被告既非申請電話專業人員，竟無端申設行動電話供他人使用，亦與常情有違。再徐英峰於警局已明確指稱係撥打「0000000000」行動電話與被告聯絡購毒事宜。及至九十一年二月二十六日偵查中亦稱：在九十年十月初某日，朋友克打電話給他，約在桃園市來來百貨附近，交給我朋友海洛因，我朋友給他二千元，我在車上等，我聽克說跟他二千元的貨，克就給我他的電話等語。足見徐英峰證稱0000000000」行動電話為被告所有，案發當日並以該行動電話向被告購買毒品，確與事實相符。被告辯稱該行動電話係友人謝南山使用，顯非屬實。被告於本院審理時聲請傳訊證人謝南山，自無必要。
（三）證人即查獲警員 黃明豐 於原審結證：「有線報說徐英峰要買毒品，並說他會開一台白色轎車，地點是復興與秀山路口的台西水果行附近，我們三人就開兩台車一起前往，到了之後，我們車停在水果行的對面（該處馬路有四線道）並坐在車上，我們坐在車上約五分鐘後，就看到一台白色車子停在水果行前面，裡面坐徐英峰一人，因為他車窗搖下，且我曾經見過他，所以可以認得出來是徐英峰。徐英峰坐在車上等，並沒有下車，約是五分鐘左右，我就看到乙○○戴著安全帽從徐英峰的座車後面繞過去，乙○○走到駕駛座旁，頭稍微彎下來，乙○○的面是正對著我們，因為徐英峰逆向停車。當時他看起來好像是交東西給徐英峰，乙○○又從徐英峰的座車後面離開，徐英峰就立即往桃園方向離開。另一台車就去追徐英峰，我就走到乙○○身旁，並表明身分，我請他拿出證件，他就要跑了並叫我到旁邊講，我說有事到派出所再說，他就跑了。後來附近民眾幫我抓到他，到派出所後，在他身上找到一張五百元，五張一百元，其他就沒有了。」（見原審卷第四九頁）另證人即警員 洪孟明 亦於原審結稱：「徐英峰的車子要走，我們就開車跟，本來想在中間攔停，但他開的很快，中間我們跟丟了，到桃鶯路陸橋旁的加油站看到他的車，但車上沒人。於是我們就進廁所去看，其中有一間廁所門是鎖住的， 古傑夫 就去把門打開，就看到地上有海洛因，徐英峰蹲在地上，手上綁著塑膠管，另有注射針筒，我們就直接把他帶回派出所。」（見原審卷第五十頁）按警員黃明豐、洪孟明與被告素不相識，亦無私怨，二人自無一致設詞誣指被告之必要。所稱目睹被告與徐英峰交易，及當場逮捕被告及徐英峰之情節，自屬實情。又徐英峰於警局指證交付被告紙鈔五百元一張、一百元五張，核與警員於被告身上起出扣案紙鈔數目相符。另警員於徐英峰身上起出之白色粉末，經送法務部調查局鑑定結果，確為第一級毒品海洛因，亦有該局九十一年四月十日調科壹字第○八○○○五二○五號鑑定通知書在卷可考。足見扣案紙鈔確係徐英峰向被告購買毒品所交付無疑。
三、按販賣第一級毒品海洛因係屬重罪行為，被告與徐英峰素昧平生，竟仍甘冒重罪，販賣徐英峰扣案之海洛因，並收受一千元代價，顯係出於營利之意圖。事證明確，被告販賣第一級毒品犯行堪以認定。
四、至證人徐英峰於警局另稱：「之前跟被告買過一次，大約三星期前，是購買二千元。」（見偵卷第三十頁）及至偵查中亦證稱：「只買過二次，第一次是朋友介紹的，約是在九十年十月初某日，朋友巧克打電話給他，約在桃市○○路來來百貨附近，交給我朋友海洛因，我朋友給他二千元，我在車上等，我聽巧克說跟他拿二千的貨，巧克就給我他的電話。」（見偵卷第七十九頁）惟徐英峰就第一次如何購得毒品，先後所稱不符，亦未說明買得之數量，卷內復無其他積極證據足以佐證，自無從認定被告有此部分販賣犯行，附此敘明。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。被告持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣桃園地方法院判處有期徒刑三年一月、七月，合併定應執行有期徒刑三年三月，並於八十七年三月十二日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷為憑。被告於刑之執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因販賣第一級毒品法定刑度為死刑、無期徒刑部分，不得加重，故僅就罰金刑部分，依法加重其本刑。查被告曾有施用毒品前科，現又因施用毒品案件裁定勒戒中，顯見被告係因沾染毒癮，始為本件販賣犯行，且被告販賣徐英峰海洛因僅有０、三公克，並只收取一千元代價，販賣數量及獲取利益不多，即觸犯最輕本刑為無期徒刑以上之罪，縱處以最低之刑，亦嫌過重，犯罪情狀，尚堪憫怒，應依刑法第五十九條規定，酌減其刑，並與加重部分先加後減之。
六、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟被告犯罪情狀，尚堪憫怒，原審未依刑法第五十九條規定酌減其刑，尚有未洽。被告上訴，否認犯罪，固無可採。惟判決既有可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告曾有施用毒品前科、犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品所生之危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之海洛因為第一級毒品；現金一千元為被告販賣毒品所得，應分別依毒品危害防制條例第十八條第一項、第十九條第一項規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官李金定到庭執行職務。
中華民國九十一年十二月十九日
臺灣高等法院刑事第十四庭
審判長法官陳祐輔
法官洪昌宏法官陳國文右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡棟樑中華民國九十一年十二月十九日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製迼、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以上罰金。
製迼、運輸、販賣專供製迼或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。