臺灣高等法院98年度重上字第457號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年重上字第457號民事判決

裁判日期：民國99年09月07日

裁判案由：返還保證金等

臺灣高等法院民事判決98年度重上字第457號
上訴人即附乙○○帶被上訴人1.訴訟代理人 毛英富 律師複代理人 顏靖月 律師訴訟代理人 廖穎愷 律師複代理人 賴錫卿 律師訴訟代理人 李富湧 律師
舒正本 律師複代理人 王俊權 律師被上訴人即甲○○附帶上訴人訴訟代理人 賴重堯 律師上列當事人間請求返還保證金等事件，上訴人對於中華民國98年7月7日臺灣板橋地方法院97年度建字第45號判決提起上訴，被上訴人並為附帶上訴，本院於99年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴及附帶上訴均駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔；附帶上訴部分由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：兩造於民國89年2月19日簽訂合建契約（下稱系爭契約），約定由上訴人提供其所有坐落臺北縣三重市○○段○○段○○○○○○號全部（下稱系爭土地）及其上門牌號碼為臺北縣重新路4段170號1至5樓房屋與伊合建地上14層，地下2層房屋，同日伊並依該契約第15條之約定，交付保證金新台幣（下同）7百萬元予上訴人。又系爭契約第18條明訂如上訴人違反契約條款，或反悔不將指定土地提供與伊承建，致伊無法進行建築使用時，應將所收受之保證金總額加1倍賠償伊，並對於伊所受之一切損失，負賠償責任。詎上訴人簽約後竟拒絕將系爭土地及房屋交付供伊承建，並於89年5月12日擅將系爭土地所有權應有部分5分之3移轉登記予其子 許慈輝 所有，復於91年1月間藉詞伊偽造系爭土地使用同意書，具狀誣告伊觸犯刑法偽造文書罪嫌，而於雙方纏訟期間，先於94年1月13日將系爭土地所有權應有部分5分之2設定抵押權72萬元予訴外人 陳金珠 ，再於94年6月6日與許慈輝共同將系爭土地轉賣予訴外人 陳義承 所有，而與同所66-10地號土地合併興建大樓，致伊無從承建，損失慘重。伊乃依系爭契約第18條約定，請求上訴人將所收受之保證金7百萬元加計1倍損害金合計1千4百萬元作為賠償，並已定期催告上訴人履行，詎上訴人置之不理，伊乃依法解除契約，並請求上訴人返還之前收取之保證金7百萬元及賠償系爭契約第18條約定之1千4百萬元其中之7百萬元等情。爰依系爭契約第18條、民法第259條及第250條之規定，求為命上訴人給付1千4百萬元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行。上訴人則以：伊於簽約即將系爭土地及房屋交付被上訴人承建，並無拒絕交付之情事。又被上訴人於89年8月16日取得建造執照，依約應於89年8月16日起算720個工作晴天，即於92年8月7日將上訴人應分得之房屋全部建竣，惟被上訴人僅將地上物拆除，而未動工建造，伊乃於94年3月18日委託李富湧律師代為發函，依系爭契約第8條約定，解除系爭契約，並依系爭契約第19條約定，沒收保證金7百萬元，該函被上訴人於94年3月19日收訖，未曾表示異議，故兩造間之合建契約已合法解除，被上訴人不得主張伊違約云云，資為抗辯。
二、原審判決上訴人應給付被上訴人7百萬元，及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴。上訴人就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開請求部分廢棄。㈡上開廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人7百萬元，及自97年5月16日起至清償日止，按年息百分之5給付計算之利息㈢願供擔保請准宣告假執行。被上訴人就上訴人之上訴及上訴人就被上訴人之附帶上訴，則各答辯聲明：
上訴駁回，及附帶上訴駁回。
三、查兩造均不爭執其等有於89年2月19日簽訂系爭契約，約定由上訴人提供其所有系爭土地全部及其上門牌號碼為臺北縣重新路4段170號1至5樓房屋與上訴人合建地上14層、地下2層樓房，並於系爭契約第8條約定被上訴人自建築執照核准日起720個工作晴天內將上訴人應分得房屋全部建竣，而被上訴人已於同日依系爭契約第15條約定給付上訴人保證金7百萬元，臺北縣政府則於89年8月16日核准系爭土地建造執照。嗣上訴人於89年5月12日將系爭土地所有權應有部分5分之3移轉予其子許慈輝；又於91年1月間對被上訴人提起刑事偽造文書告訴，該案於96年12月25日經本院以96年度上更㈠字第238號刑事判決被上訴人無罪確定，以及上訴人於上開刑事訴訟審理期間，先於94年1月13日將系爭土地所有權應有部分5分之2設定抵押權登記予陳金珠；再於94年6月6日與許慈輝共同將系爭土地全部出賣並移轉登記予陳義承之事實，復有被上訴人所提出之系爭契約、建照執照、土地登記謄本、土地登記異動索引影本、刑事告訴狀、臺灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第13389號起訴書、原審92年度訴字第2344號、本院93年度上訴字第1241號、本院96年度上更㈠字第238號及最高法院96年度台上字第1421號刑事判決為證（見原審卷第1卷第6頁至第23頁、第89頁至第120頁、第154頁至第157頁）。至被上訴人主張上訴人未交付系爭土地供其承建，以及提起刑事訴訟阻擾其施工，應負違約責任，復與其子許慈輝於於94年6月6日將系爭土地所有權全部移轉登記予陳義承，致系爭契約已無履行之可能，業經其合法解除系爭契約，故上訴人應依民法第259條之規定返還保證金，並依系爭契約第18條之約定對伊為損害賠償等情，則為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）被上訴人主張上訴人於訂約後，並未交付系爭土地供其承建等情，業為上訴人所否認。而查上訴人於89年10月間即已交付聯邦商業銀行股份有限公司之同意抵押債務人即上訴人拆除系爭土地上建物之同意書及房屋所有權人立具之房屋拆除切結書予被上訴人（見原審卷第1卷第215頁及第217頁），供被上訴人申辦拆除執照，且系爭土地其上之房屋業經被上訴人經營之宜昌建設公司設置施工圍籬圈圍，亦據證人即工地主任 李豊田 證述明確（見原審卷第2卷第161頁反面、第162頁之言詞辯論筆錄），堪認上訴人並無拒絕交付系爭土地供被上訴人施工之意思。至證人李豊田雖另證稱伊無法找到上訴人協助辦理斷電手續，致無法斷電拆屋等語，惟查辦理斷電手續並不以房屋所有權人親自申請為必要，此由李豊田嗣於92年間仍可在台電公司人員協助下，立具切結書，自行辦理斷電申請手續完成斷電之結果可證（見原審卷第2卷第161頁反面李豊田言詞辯論筆錄及原審卷第1卷第226頁所附台灣電力股份有限公司台北西區營業處92年12月4日D北西字第09211005431號函文）。況縱使上訴人確有提供斷電拆除之資料之義務而未為之，被上訴人亦可催告其提供之，惟被上訴人始終不能舉證證明其有為該項催告以及上訴人置之不理之事實，故應認被上訴人所為上訴人此部分違約之主張，尚非可取。
（二）被上訴人又主張上訴人有將土地所有權移轉他人，致其無法施工云云。惟查上訴人固於89年5月12日將系爭土地所有權應有部分5分之3移轉登記予許慈輝，然被上訴人自承臺北縣政府係於同年8月16日准予核發建造執照，其於同年11月3日具領建造執照，楊百東建築師事務所旋於同年11月間提出拆除執照之申請，其乃於90年8月間申報開工等情，顯然上訴人將系爭土地所有權應有部分移轉登記予許慈輝，並未影響系爭合建之施工。又上訴人雖於91年1月11日以被上訴人於「土地使用權同意書」偽造其署押及印文以申請建造執照為由，向臺灣板橋地方法院檢察署提出偽造文書之刑事告訴，嗣經本院於96年12月25日以96年度上更㈠字第238號判決被上訴人無罪確定在案。然被上訴人在原審亦自承上訴人雖頻就上開偽造文書糾紛向建管單位陳情，但建管單位並未對被上訴人為勒令停工等處分等情（見原審卷第1卷第201頁之筆錄），足見上開刑事訴訟並未影響系爭合建施工之進行，是被上訴人主張因上訴人提起上開刑事訴訟致系爭合建無法施工云云，亦非可取。再依系爭契約第8條約定被上訴人應自建築執照核准日起720個工作晴天內將上訴人應分得房屋全部建竣，而經扣除雨天、星期例假日後，依被上訴人之計算，系爭工程完工期限應為93年11月1日（見原審卷第1卷第139頁至第141頁）；依上訴人之計算，則應於92年8月7日屆完工期限（見原審卷第1卷第53頁至第58頁），故縱依被上訴人之計算，被上訴人仍自93年11月2日起即有逾期完工之情事。茲查上訴人係於94年1月1日始將系爭土地所有權應有部分5分之2設定抵押權予陳金珠，復於同年6月6日始將系爭土地所有權全部移轉登記予陳義承，顯然上訴人為上開抵押權設定及所有權移轉登記與被上訴人之逾期完工並無影響。是被上訴人主張因上訴人有上開處分行為，致其無法施工及依約定期限完工云云，仍非可取。
（三）末查系爭契約第19條約定：「乙方（指被上訴人）如違背本契約或無力在限期內將甲方（指上訴人）應得房屋全部建築完竣時，則視乙方違約，甲方除得將本約保證金沒收做為違約金外，並有權沒收乙方已完成之工程。雙方並承諾有違約者願放棄一切先訴抗辯權。」（見原審卷第1卷第10頁）。被上訴人既如前述，有逾期完工之事實，則上訴人抗辯其依上開約定，得將保證金7百萬元沒收做為違約金等語，自屬有據。被上訴人主張上訴人應返還保證金
7百萬元，即不足取。惟查被上訴人雖有逾期完工之情形，但在上訴人依法解除系爭契約之前，系爭契約仍屬有效存在，被上訴人僅須負違約之損害賠償責任，而上訴人則仍有提供土地由被上訴人繼續施工之義務。乃上訴人竟於
94年6月6日將系爭土地全部出售並移轉所有權登記予陳義承，致系爭契約已無履行之可能，則被上訴人主張其得解除系爭契約，亦屬有據。而被上訴人業於97年4月22日定10日之期限催告上訴人履約未果，再於97年5月5日對上訴人為解除契約之意思表示，並均經上訴人收受送達（見原審卷第1卷第26頁至第29頁之律師函及回執），故被上訴人依系爭契約第18條約定，請求上訴人負賠償責任，洵屬有據。上訴人雖抗辯其早於94年3月18日即以被上訴人逾期完工，委託李富湧律師發函為解除系爭契約之意思表示，故系爭契約已合法解除，被上訴人不得再主張其出售系爭土地有違約情事云云，並提出上開律師函為證（見原審卷第1卷第59頁至第61頁）。惟被上訴人主張上訴人未依民法第254條規定，先定期催告，並於催告仍未履行後始為解除契約，故上訴人之解除契約並未合法等語。按契約之解除，除依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為定期催告，逕行解除其契約外，就當事人之一方遲延給付者，他方當事人僅得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，始得解除其契約（民法第254條及第255條規定參照）。本件經查系爭契約就履行期間並無絕對的定期約定，僅於系爭契約第8條，有以工作晴天之日數為完工期限之約定，惟此項竣工期限僅為通常約定限期完成工程之期間，難認係民法第255條所謂絕對的定期行為，況依系爭契約之內容，未就此項履行期間有特別重要之合意表示，自無適用民法第255條逕行解除契約之餘地（最高法院45年台上字第1718號判例要旨參照）。上訴人雖另抗辯：系爭契約第19條後段有放棄先訴抗辯權之約定，其真意即為無庸另定期限催告可逕行解除契約云云。惟按定期催告乃民法第254條規定非定期行為給付遲延而解除契約之要件，與「先訴抗辯權」無涉，是尚難遽認系爭契約第19條後段關於放棄先訴抗辯權之約定即係同意放棄定期催告之約定，是上訴人上開抗辯，難認可取。
（四）系爭契約就工程完工之期限既非為絕對的定期行為之約定，則上訴人欲解除契約，必被上訴人已有履行遲延之情形，且經定相當期限催告其履行而不履行時，始得解除契約。本件被上訴人係自93年11月2日起始有逾期完工之遲延給付，則上訴人應於該日起始得為定期催告履行。上訴人雖分別於92年5月26日、92年6月9日、92年7月22日就被上訴人施工事宜，向臺北縣政府函詢，臺北縣政府亦分別覆函並將副本抄送或直接函請起造人怡昌建設公司、承造人宏鎰營造公司、監造人楊百東建築師事務所檢具相關說明文件、資料，及申報開工經過情形等情（見原審卷第2卷第140頁至第153頁），惟上開副本通知之內容與催告定期履行尚屬有間，況亦非於93年11月2日（被上訴人所計算之完工期限）或92年8月7日（上訴人所計算之完工期限）之後，即非被上訴人遲延給付後所為，尚難逕認已生催告履行之效力，上訴人自無從據以解除系爭契約，故系爭契約並未經上訴人合法解除，兩造於97年間被上訴人解除系爭契約之前，自仍應受系爭契約之拘束。而依系爭契約第18條約定：「甲方（指上訴人）如違背本契約任何1條，或反悔不將指定土地提供與乙方（指被上訴人）承建，致使乙方無法進行建築使用時，則視甲方違約。甲方除應將所收受之保證金總額加壹倍賠償予乙方外，並對於乙方所受之一切損失，負賠償之完全責任。」（見原審卷第1卷第10頁），則被上訴人依上開約定，主張上訴人於94年6月6日將系爭土地所有權移轉登記予陳義承，顯已不能依系爭契約之約定提供系爭土地與被上訴人合建，顯有違約，應賠償被上訴人保證金1倍即7百萬元之違約金等語，應屬有據。上訴人雖再抗辯7百萬元之違約金過高云云，惟查被上訴人雖於訂約後，就本件合建工程之施工起步緩慢，但並非全無進度，反係上訴人不斷以移轉所有權應有部分、刑事訴訟、設定抵押權（以上行為發生時間及證據資料均如附件所示）、及行政投訴（見前揭上訴人於92年5月26日、92年6月9日、92年7月22日就被上訴人施工事宜，向臺北縣政府函詢之函文，及於92年間向台電公司函詢為何准李豊田斷電申請等情─見原審卷第1卷第226頁之台電公司北西區營業處92年12月4日D北西字第09211005431號覆函）等行為干擾被上訴人施工之進展，雖如前述，上開干擾行為並不必然造成被上訴人無法進行施工，但其妨礙被上訴人履行契約之惡意，不可謂不重大。而被上訴人因此未能於系爭契約約定之720工作晴天完成系爭工程，遭上訴人沒收保證金7百萬元，上訴人後於94年間將系爭土地出售獲得價金2800萬元（見本院卷第265頁上訴人言詞辯論意旨續狀），被上訴人則於97年2月間刑事訴訟確定終結後，於97年4月間催告上訴人提供系爭土地未果後，解除系爭契約，完全無法繼續施工取得預期可分得之房屋、土地持分及停車位等利益（見原審卷第1卷第6頁所附系爭契約第3條約定），故堪認被上訴人主張上訴人應賠償7百萬元違約金，並無過高之情形，上訴人抗辯違約金過高云云，誠非可取。
（五）至上訴人於本院最後言詞辯論期日時始提出抗辯（見本院卷第259頁反面及第268頁），陳稱：依系爭契約末端以手寫文字約定拆除房屋後2年內未取得使用執照時，被上訴人應每月給付5萬元租金予上訴人，故其得以91年2月19日起（即自89年2月19日簽約之日起逾二年起），計算所得之租金總額，抵銷被上訴人所請求之違約金云云。惟查此項攻擊防禦方法，上訴人在原審並未提出，而上訴人復未釋明其有何符合民事訴訟法第447條第1項各款規定之情形，可得於本院審理時提出，況上訴人上開租金債權是否成立，尚涉及系爭契約第12條有關地上物（包括系爭房屋）之拆除義務人究為上訴人抑被上訴人，以及如係上訴人為義務人，上訴人於何時自行拆除，抑另授權委請被上訴人申辦拆除，其間是否另有產生其他法律關係，以及是否尚有短期時效適用等爭執，顯難於最後言詞辯論期日即可調查及充分辯論以資判認，故依同條第3項規定，自不應准許上訴人提出此項新攻擊防禦方法。附此敘明。
四、綜上所述，被上訴人依系爭契約之約定，請求上訴人給付7百萬元及自起訴狀繕本送達翌日即97年5月16日（見原審卷第1卷第38頁之送達證書）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，於法有據，應予准許，逾此金額之本息請求，則屬無據，不應准許。從而，原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴人上訴論旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由；就上開不應准許部分，所為被上訴人敗訴之判決，亦無不合。被上訴人附帶上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，亦為無理由。
五、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要。併此敘明。
六、據上論結，本件上訴及附帶上訴均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年9月7日
民事第十五庭
審判長法官王聖惠
法官呂淑玲法官謝碧莉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年9月8日
書記官李翠齡附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法