裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第2876號刑事判決
裁判日期：民國97年02月14日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第2876號上訴人即被告甲○○原名 雷金富 選任辯護人盧 昱成 律師
宋永祥 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第1806號中華民國96年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第17873號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○（原名雷金富）犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑壹年；減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。偽造如附表所示之支票背面「 許志勇 」之署押各壹枚（共參枚），均沒收。
事實
一、甲○○（原名雷金富）於民國（下同）90年間透過朋友認識陸力鋼鐵股份有限公司（位於臺中縣太平市○○路○段○○○號）負責人丙○○，甲○○向丙○○自稱為「許志勇」，並當場交付印有「許志勇」名字之名片予丙○○。迄93年4月9日（起訴書及原判決誤認係94年間），甲○○向丙○○表示欲購買位於臺中市○○路與五權西路口的房子，遂意圖為自己不法之所有，佯稱因現金不夠，需錢周轉，並承諾一星期內房子貸款核撥下來，即可還錢，丙○○不疑有詐，遂於當日匯款現金新台幣（下同）5百萬元入甲○○之母 雷許月 所有之臺中商業銀行西屯分行帳戶，然一個月後甲○○無法如期還款，丙○○向甲○○催收借款，甲○○便交付發票人為瑞沁企業有限公司（下稱瑞沁公司，負責人 江涂瑞菊 ，起訴書及原判決誤載負責人為 江徐瑞菊 ），付款銀行為中國農民銀行中壢分行之支票3紙（發票日期均為93年6月15日，票面金額各為150萬元、150萬元、200萬元）予丙○○，惟支票屆期未獲付款，甲○○則基於偽造私文書並持之以行使之犯意，未經「許志勇」之同意授權，接續在發票人為瑞沁公司（負責人江涂瑞菊，起訴書及原判決誤載負責人為江徐瑞菊）如附表所示之支票背書欄內，偽造「許志勇」之署押3枚，表示「許志勇」將支票轉讓並負票據責任之用意，將支票轉讓予丙○○用以清償上開債務而行使之，致生損害於「許志勇」及丙○○。
二、案經丙○○訴由臺中市調查站及臺中市警察局第一分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。且所謂不可信性情況，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。本件證人丙○○於偵查中以證人之身分陳述，經告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其等係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，依上說明，其於偵查中之證言自具有證據能力。
二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人丙○○固曾於調查中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159條之1至之4等前四條之情形，其所為之上開調查筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告、辯護人等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其於調查中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於調查中之證言自具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於本院坦承前揭詐欺取財及行使偽造私文書之犯行，經查：
㈠上開事實，業據證人丙○○於臺中市調查站調查時及偵查中
證述明確（見警卷第39、40頁、94年他字第2898號卷第99頁），證人丙○○並於原審到庭證稱：「我借給被告500萬元，被告指定我把這500萬元匯到他母親的帳戶，．．．之後被告就不見了，照著被告留下來的電話找不到人，透過派出所查，也沒有許志勇這個人，我就依匯款的資料去查，查出 雷許多 沒有許志勇這個兒子，我到鄉下去找，也找不到許志勇這個人」、「被告開三張支票給我，並背書許志勇」、「我有去查發票人瑞沁企業有限公司的登記地址，屋主說發票人的公司只有租2個月，根本沒有營業，是虛設行號」等語（見原審卷第48至51頁），足認被告係向告訴人丙○○借款，且被告持向告訴人丙○○借款之瑞沁公司之支票，有多張退票紀錄，且該公司登記營業後即自行停止營業，並經經濟部解散，有經濟部96年9月28日經授中字第09635214230號函影本1份附卷可佐，足認被告所交給告訴人丙○○之支票係空頭支票，其有詐欺之意圖甚明。
㈡被告之戶籍登記原姓名為雷金富，後改名為甲○○，並無許
志勇之登記資料，而被告確於90年、91年間化名「許志勇」，經營地下錢莊，並向他人恐嚇取財乙節，有臺灣臺中地方法院92年度訴字第183號刑事判決乙份附卷可佐，惟經營地下錢莊係屬犯罪行為，被告化名「許志勇」經營，其有逃避刑事追訴之行為甚為明顯。至被告之母親雷許月雖於原審到庭證稱：被告小時候有意過繼給其娘家，而有隨母姓之計劃，所以其父有為被告取名許志勇之情事等語（見原審卷第45、46頁），惟此乃其親屬間內部的事，外人無法知悉，自不能據為被告有利之認定。
㈢此外，復有亞太商業銀行匯款回條影本1件、如附表所示之
支票正反面影本3件附卷可稽（見警卷第42頁、第47至49頁）。從而本案事證明確，被告犯行堪予認定。
二、被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布、刑法施行法於95年6月14日修正公布、罰金罰鍰提高標準條例於95年5月17日修正公布，並均於95年7月1日施行，關於本案應適用之新、舊法，茲比較如下：
㈠刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律
比較適用之準據法，於95年7月1日刑法施行後，應適用刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第1點第1項參照）。
㈡關於牽連犯之規定，被告犯一罪而其方法或結果之行為犯他
罪名者，依修正前刑法第55條後段之規定，應從一重處斷，論以一罪；惟修正後之刑法業已刪除牽連犯之規定，而應以數罪併罰予以論處。比較新舊法結果，自以行為時舊法之規定有利於被告，自應適用舊法之規定，亦即仍依修正前刑法牽連犯之規定論處。
㈢法定刑中罰金刑部分：刑法第33條第5款業經修正公布，修
正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（銀元）一元以上」不同。比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7月1日修正公布施行前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案刑法第339條第1項詐欺取財罪關於「或科或併科一千元以下罰金」之法定罰金刑部分，自應適用行為時之法律（修正前刑法第33條第5款）決定其罰金部分之最低刑。
㈣按刑法施行法第1條之1之立法理由謂「刑法二十四年施行後
，為解決國民所得經濟水準已大幅提昇問題，有關罰金罰鍰倍數之調整及銀元與新臺幣之折算標準，訂有罰金罰鍰提高標準條例及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，除罰金以一銀元折算三元新臺幣外，並將七十二年六月二十六日以前修正之刑法部分條文罰金數額提高為十倍，其後修正者則不再提高倍數，亦即刑法分則各罪罰金數額視為前開情形分別提高三十倍或三倍，考量新修正刑法施行後，不再適用現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例，為使罰金數額趨於一致，避免衍生新舊法比較適用問題，以緩和實務適用法律之衝擊，爰於不變動罰金數額之前提下，規定第二項如上」。是本案關於刑法第339條第1項詐欺取財罪之法定刑罰金提高標準部分（即罰金刑最高部分），逕依刑法施行法第1條之1第2項規定，不生新舊法比較。
㈤依刑法第2條第1項規定為新舊刑法比較時，應就罪刑有關之
共犯、未遂犯、連續犯、想像競合犯、牽連犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年上字第4634號判例意旨、95年第8次刑事庭會議決議第1點第4項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，以被告行為時之舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，是本案自應一體適用被告行為時之法律即修正前刑法第33條第5款、第55條之規定。
㈥關於易科罰金部分：
⑴最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭決議認為易服勞役
、易科罰金、數罪併罰之定執行刑於法律修正時，均應為新舊法有利不利之比較，又依現在仍有效之最高法院24年上字第4634號判例及95年度第8次刑事庭會議決議，就應綜合比較及一體適用之範圍，仍均未將易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑納入綜合比較及一體適用之範圍，故本院認易刑處分（即易服勞役、易科罰金）及數罪併罰之定執行刑，雖應比較新舊法，但並無應與本刑論罪科刑之規定一體適用之必要，應另行單獨予以比較適用，此觀諸倘被告犯二罪，其中一罪經比較後應適用新法，另一罪經比較後應適用舊法時，根本不可能依一體適用原則直接適用新法或舊法定應執行刑自明。
⑵關於易科罰金部分：被告行為後，刑法第41條第1項前段關
於易科罰金折算標準之規定，業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行，由「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」應依刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院95年5月23日第8次刑事庭會議決議第3點第2項參照）。而修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，依修正刪除前之罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，應就其原定數額提高為一百倍折算一日，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，以新臺幣元之三倍折算之，亦即，修正前刑法第41條第1項前段之易科罰金折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算為一日，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即舊法較有利於被告。是本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，併諭知易科罰金之折算標準。
三、按在支票背面偽造署押，以為背書，其偽造支票背書，在票據法上係表示對支票負擔保責任之意思，為法律規定之文書，並非依習慣表示一定用意之證明，而其此項行為，足以生損害於他人，故應成立偽造私文書罪，是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪及同法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。被告上開偽造許志勇之署押係偽造私文書之部分行為，及偽造文書之低度行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯行使偽造私文書及詐欺取財二罪間，有方法、目的之裁判上一罪之牽連關係，應適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。公訴人雖未就被告詐欺取財之犯行提起公訴，惟此部分與檢察官起訴經本院論罪科刑之部分，具有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。
四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：①按檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。故如刑法修正前之連續犯、牽連犯、結合犯或其他應以一罪論處之案件，其一部若經起訴，其效力既及於全部，事實審法院自應就全部犯罪事實為裁判。本件被告除起訴事實記載之行使偽造私文書犯行外，被告並有詐欺取財之情事，雖詐欺取財部分未經檢察官提起公訴，但該部分事實與已經起訴部分，具有刑法修正前牽連犯之關係，屬裁判上一罪而為起訴效力所及，原判決未予說明被告所犯詐欺取財部分如何為起訴效力所及，遽行判決，自屬理由不備。②科刑時就刑法第57條規定事項所應審酌之情形，應於有罪判決之理由內加以記載，刑事訴訟法第310條第3款定有明文，此項規定依同法第364條為第二審所準用，而此等應行審酌之事項，必須為具體之敘述，否則將無從判斷其所為之科刑是否有背法律之正義。本件原判決僅泛謂「審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害」（見原判決第3頁倒數第4、5行），予以科刑，至其具體內容如何，則付之闕如，自不能謂無理由不備之違法（參照最高法院95年度台上字第6767號判決）。被告於本院審理中，已經認罪並表示悔悟之意，請求從輕量刑，原判決既未及審酌被告認罪之情節，且經被告上訴，原審判決復有前揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之前科素行，正值青壯之年，未思以勞力獲取正當報酬，反而詐騙他人之財物，有礙社會純正風氣，並於如附表所示之支票背面偽造署押，又告訴人丙○○於原審稱被告已清償20至30萬元（見原審卷第52頁），暨被告之智識、犯罪手段，詐得金額，及其犯後之態度等一切情狀，量處有期徒刑一年，以示懲儆。又本案被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，合於減刑條件，應併依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，減其宣告刑2分之1，並依同條例第9條及修正前刑法第41條第1項之規定，併諭知易科罰金之折算標準。被告偽造如附表所示支票背書欄內「許志勇」之署押3枚，均應依刑法第219條之規定宣告沒收。又被告在如附表所示支票背面之背書欄內偽造署押，如附表所示之支票既已交付於告訴人丙○○收受，則該物非屬被告所有，除附表所示支票背書欄偽造之署押，應依刑法第219條予以沒收外，依同法第38條第3項之規定，即不得再對如附表所示之支票諭知沒收（最高法院43年臺上字第747號判例意旨參照），併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第216條、第210條、第219條、修正前刑法第55條、第41條第1項前段，修正刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國97年2月14日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官郭同奇法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蔡嘉萍中華民國97年2月14日附表：
編號一：發票人瑞沁公司（負責人江涂瑞菊）、付款銀行為富邦
銀行環北分行、支票號碼HN0000000號、票面金額150萬元、發票日期93年7月27日之支票。
編號二：發票人瑞沁公司（負責人江涂瑞菊）、付款銀行為富邦
銀行環北分行、支票號碼HN0000000號、票面金額150萬元、發票日期93年7月27日之支票。
編號三：發票人瑞沁公司（負責人江涂瑞菊）、付款銀行為富邦
銀行環北分行、支票號碼HN0000000號、票面金額200萬元、發票日期93年7月27日之支票。
附錄論罪科刑法條中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。