裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第361號刑事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第361號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告郭敏惠選任辯護人謝清傑律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第20432號），本院判決如下：
主文郭敏惠販賣第一級毒品，均累犯，共陸罪，各處如附表各編號宣告之主刑及從刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾年，扣案之諾基亞廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣陸仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、郭敏惠前於民國98年間，因施用毒品案件，經本院以97年度審訴字第3525號判決判處有期徒刑10月確定（下稱編號①）；同年間，因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第401號判決判處有期徒刑8月確定（下稱編號②）；於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度審訴字第1189號判決分別判處有期徒刑9月、6月，合併定應執行刑為有期徒刑1年1月確定（下稱編號③）。上開編號①、②所示之罪，嗣經本院以98年度聲字第2629號裁定應執行有期徒刑1年4月確定，並與編號③所示之罪接續執行，於100年12月22日縮短刑期假釋付保護管束出監，於101年6月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行刑以已執行論而執行完畢。詎料其不知悔改，明知 海洛因 係毒品危害防制條例第4條第1項規定列管之第一級毒品，不得非法販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以其持有門號0000000000號行動電話（下稱上開電話）為販毒聯絡工具，而為下列販賣第一級毒品海洛因之犯行：
㈠101年7月5日下午， 莊雅芳 以門號0000000000號行動電話撥
打郭敏惠上開電話與之聯繫購毒事宜，2人於電話中議定至桃園縣中壢市○○路○段○○巷附近巷口見面，而於同日下午
2時50分許2人到達該巷口後，郭敏惠即以新臺幣（下同）2,000元之代價販賣第一級毒品海洛因1包（重量約0.3公克）予莊雅芳1次，並當場交付該海洛因1包，惟郭敏惠同意讓莊雅芳賒欠2000元之價金，而尚未收取。
㈡101年7月6日晚間，莊雅芳再以門號0000000000號行動電話
撥打郭敏惠上開電話聯繫購毒事宜，2人於電話中議定將由莊雅芳男友即不知前情之 賴金清 前往郭敏惠所指定桃園縣中壢市中原戲院附近之便利超商代為進行交易，賴金清遂依莊雅芳指示於同日晚間以電話聯繫郭敏惠所持用之其他電話，並於同日晚間6、7時許到達約定之便利超商後，郭敏惠以約1000元之代價販賣1級毒品海洛因1包（重量約0.15公克）予莊雅芳1次，當場即向賴金清收取價金1000元，並交付該海洛因1包予賴金清，賴金清嗣後再將該海洛因1包轉交莊雅芳。
㈢101年7月15日上午，莊雅芳再以門號0000000000號行動電
話撥打郭敏惠上開電話聯繫購毒事宜，2人於電話中議定將由莊雅芳男友即不知前情之賴金清前往郭敏惠所指定桃園縣中壢市中原戲院附近之便利超商代為進行交易，賴金清遂依莊雅芳指示於同日上午以電話聯繫郭敏惠所持用之其他電話，並於同日上午7、8時許到達約定之便利超商後，郭敏惠以1500元之代價販賣1級毒品海洛因1包（重量不詳，約可供施用2次至3次之重量）予莊雅芳1次，當場即向賴金清收取價金1000元，並交付該海洛因1包予賴金清，賴金清嗣後再將該海洛因1包轉交莊雅芳。
㈣101年7月20日上午，莊雅芳以門號0000000000號行動電話
撥打郭敏惠上開電話聯繫購毒事宜，2人約定於桃園縣中壢市中原戲院附近之便利超商進行交易，2人於同日上午9時
3分許到達約定之便利超商後，郭敏惠以1500元之代價販賣
1級毒品海洛因1包（重量不詳，約可供施用2次至3次之重量）予莊雅芳1次，並當場收取價金及交付該海洛因1包。
㈤101年7月22日晚間，莊雅芳同以門號0000000000號行動電
話撥打郭敏惠上開電話聯繫購毒事宜，2人約定於桃園縣中壢市中原戲院附近之便利超商進行交易，2人於同日晚間8時59分許到達約定之便利超商後，郭敏惠以1500元之代價販賣1級毒品海洛因1包（重量不詳，約可供施用2次至3次之重量）予莊雅芳1次，並當場收取價金及交付該海洛因1包。
㈥101年8月8日清晨，莊雅芳同以門號0000000000號行動電
話撥打郭敏惠上開電話聯繫購毒事宜，2人約定於桃園縣中壢市中原戲院附近之便利超商進行交易，2人於同日上午7時38分許到達約定之便利超商後，郭敏惠以1000元之代價販賣1級毒品海洛因1包（重量約0.15公克）予莊雅芳1次，並當場收取價金及交付該海洛因1包。本案經實施通訊監察後，於101年9月13日經警拘提郭敏惠，當場扣得上開電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查：證人莊雅芳於警詢時所為之陳述，業據辯護人爭執其證據能力，又核與其於本院審理時所為之陳述並無不符之處，且並無證據證明其先前之陳述具有較可信之特別情況，故其上開於警詢時所為之陳述，無證據能力。又按同法第159條之5第
1、2項已規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意（指同條第1項之同意作為證據），此乃第159條第1項所容許，得作為證據之例外規定之一。查本案所據以認定被告犯罪事實之其餘供述證據，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就上開證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是未爭執之供述證據，具有證據能力。
二、本案資以認定犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，檢察官、被告及其辯護人對證據能力均未爭執，具有證據能力。
乙、實體方面：
一、訊據被告郭敏惠對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人莊雅芳於偵查中及本院審理時之證述、賴金清於警詢時、偵查中之證述相符，復有證人莊雅芳所使用門號0000000000號之行動電話通訊監察書暨監察對象電話一覽表、通訊監察譯文在卷可稽（偵卷第39至45頁、第50至52頁），並有扣案之諾基亞廠牌搭配門號0000000000之行動電話1支（含該門號SIM卡1張）等物可資佐證。足徵被告郭敏惠之自白與事實相符，本件事證明確，其販賣第一級毒品之犯行均堪認定，均應依法論科。
二、核被告郭敏惠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告郭敏惠於販賣前持有之低度行為，為販賣海洛因之高度行為吸收，不另論罪。本件被告6次犯行，其犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告有事實欄一所述之犯罪科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，被告受徒刑之執行完畢後，於
5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之6罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重其刑外，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，固僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要（最高法院99年度臺上字第6608號判決參照）。次按毒品危害防制條例第17條第2項規定係為鼓勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可，但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨，於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第654號判決可資參照）；本件被告郭敏惠於101年9月14日偵訊時就事實欄所示之販賣毒品予證人莊雅芳共6次之事實，供述略以：警詢時、偵查中所提示通訊監察譯文是伊與莊雅芳的對話，對話內容是莊雅芳要海洛因，有談到錢，伊有交付海洛因給她，也有跟她拿錢，但今天警察給伊看的譯文，有些時間太久，有些好像沒有，伊不能確定，7月5日有交海洛因給莊雅芳，伊給她多少量、她有無給伊錢，伊覺得沒差等語（偵卷第55頁至56頁），可見被告於此次偵訊時對於上開事實欄所示之6次販賣毒品予證人之事實，均未明確表示否認犯行，且就本件上開事實欄一（一）所示犯行部分尚且表示有交付毒品，可能有金錢代價之情，至上開事實欄一（二）至（六）所示之犯行部分，又因於警詢時、偵查中所提示予被告郭敏惠之通訊監察譯文多則，並非僅限於涉及本件上開事實欄一（二）至（六）所示犯行之通訊監察譯文，則被告郭敏惠究分別係坦承或否認何次販毒犯嫌，並未明確，檢察官於偵查中復未再進一步提示其他相關事證以使被告回憶而釐清被告就本件上開事實欄所示各次犯罪事實究係自白或否認犯行，致被告無從就此部分明確表示認罪與否，雖其於101年12月6日偵訊時均否認有何販賣第一級毒品之犯行，惟於本院審理中坦承全部犯行，揆諸上揭說明，應認被告郭敏惠於偵查中曾經就本件犯行自白，且不以始終承認為必要，復於本院審理時自白，故本件6次犯行均合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均應依法減輕其刑。除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重其刑外，均先加重而後減之。又被告郭敏惠本件6次犯行之販賣數量均微，情節自難與販賣毒品數量達數十公克或數百公克乃至於公斤以上之「大盤」或「中盤」毒販相提併論，本件販賣次數雖為6次，惟對象卻僅有莊雅芳
1人，且數量、金額非鉅，而販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，縱被告郭敏惠依毒品危害防制條例第17條第2項之規定自白減輕其刑，減輕後之最低刑度至少為十五年以上有期徒刑，仍嫌過重，觀其之犯罪情節，本屬法重情輕，客觀上足以引起一般之同情，被告之犯罪情狀顯有可憫恕之處，均應依刑法第59條之規定遞減其刑。爰審酌被告明知海洛因足以殘害人之身體健康，仍販賣予他人，危害社會治安及國民健康甚深，實值非議，併考量被告犯罪後終能坦承犯行，其犯後態度與犯罪之動機、目的、手段、智識程度、本件販賣毒品之次數為6次、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，資為懲儆。
三、沒收部分：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或
第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文。又前揭規定性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（詳最高法院99年度第5次刑事庭會議(二)決議參照）；次按毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度台上字第3434號判決意旨參照）。準此，被告如上開事實欄一所示之販賣毒品犯行，除上開事實欄一（一）部分，該次相關通訊監察譯文內容提及證人莊雅芳稱「我可能要跟你欠，還要跟你差，要的話今天下班。」，被告詢之「還要欠我多少？」，莊雅芳答稱「大概2,000吧」等語（偵卷第39頁），以此情觀之，證人莊雅芳此次應係賒欠而未給付價金2,000元，而被告於偵查中亦供述該次莊雅芳有無給錢，伊覺得沒差等語，復查無其他證據證明莊雅芳已清償該次賒欠之價金，故應認該次犯行，被告並無犯罪所得之外，上開事實欄一其餘所示各罪之所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段，於各次販賣犯行中宣告沒收販賣所得。
㈡按毒品危害防制條例第19條第1項之規定，關於供犯罪所用
或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。扣案諾基亞廠牌搭配門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張），則係被告郭敏惠所持有供犯本件犯行所用之物，業據被告郭敏惠於偵查中、本院審理程序中供述明確，又動產所有權誰屬之認定，原則上係以占有之外觀狀態為斷，本件諾基亞廠牌搭配門號0000000000號行動電話1支（含該門號SIM卡1張）既經被告郭敏惠使用並施以通訊監察在案，嗣後又經扣案，足徵該行動電話及該門號SIM卡確係被告郭敏惠所有無訛，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。至本件扣案海洛因、吸管等物，被告郭敏惠於本院審理時供述海洛因、吸管均為其施用海洛因所用，與本件無關等語，又被告郭敏惠於查獲時所採之尿液經送檢驗，確有鴉片類陽性反應，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告附卷可參，則其所辯尚非無據，又其餘扣案物，卷內均無證據顯示係供被告郭敏惠作為本案販賣第一級毒品海洛因所用之物或具有關連性，應由檢察官另行處理，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中華民國103年6月4日
刑事 第十庭 審判長法官黃俊華
法官張宏明法官李麗珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳旎娜中華民國103年6月5日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│宣告之主刑及從刑│├──┼───────────┼─────────────┤│1│如事實欄一（一）所示│郭敏惠販賣第一級毒品，累犯││││，處有期徒刑柒年拾月，扣案││││之諾基亞廠牌行動電話壹││││支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）沒收。│├──┼───────────┼─────────────┤│2│如事實欄一（二）所示│郭敏惠販賣第一級毒品，累犯││││，處有期徒刑柒年拾月，扣案││││之諾基亞廠牌行動電話壹││││支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）沒收，未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│││││├──┼───────────┼─────────────┤│3│如事實欄一（三）所示│郭敏惠販賣第一級毒品，累犯││││，處有期徒刑柒年拾月，扣案││││之諾基亞廠牌行動電話壹││││支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）沒收，未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────────┤│4│如事實欄一（四）所示│郭敏惠販賣第一級毒品，累犯││││，處有期徒刑柒年拾月，扣案││││之諾基亞廠牌行動電話壹││││支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）沒收，未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────────┤│5│如事實欄一（五）所示│郭敏惠販賣第一級毒品，累犯││││，處有期徒刑柒年拾月，扣案││││之諾基亞廠牌行動電話壹││││支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）沒收，未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟伍佰元沒││││收，如全部或一部不能沒收時││││，以其財產抵償之。│├──┼───────────┼─────────────┤│6│如事實欄一（六）所示│郭敏惠販賣第一級毒品，累犯││││，處有期徒刑柒年拾月，扣案││││之諾基亞廠牌行動電話壹││││支（含門號0000000000號SIM││││卡壹張）沒收，未扣案之販賣││││毒品所得新臺幣壹仟元沒收，││││如全部或一部不能沒收時，以││││其財產抵償之。│└──┴───────────┴─────────────┘