臺灣新北地方法院100年度訴字第88號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院100年訴字第88號刑事判決

裁判日期：民國100年07月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決100年度訴字第88號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告張育榕選任辯護人王立中律師（財團法人法律扶助基金會）
沈以軒 律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度偵字第30566號），本院判決如下：
主文張育榕販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，及未扣案之行動電話壹支（含SIM卡門號0000000000號壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑參年陸月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，及未扣案之行動電話壹支（含SIM卡門號0000000000號壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年拾月，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元，沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，及未扣案之行動電話壹支（含SIM卡門號0000000000號壹張），沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事實
一、張育榕明知安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所規定之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號作為販賣第二級毒品安非他命之聯絡工具，分別為下列㈠、㈡所示之販賣第二級毒品行為：
㈠、於民國99年10月3日下午3時許，由 林淑惠 以其所持用之行動電話門號0000000000號與張育榕前開門號聯絡，表示欲以新臺幣（下同）500元向張育榕購買第二級毒品安非他命1小包（重量不詳），經雙方達成合意，遂於同日下午3時50分許，在臺北縣板橋市（現改制為新北市板橋區，下同）篤行路2段74號永豐銀行溪州分行，張育榕交付價值500元之安非他命1小包（重量不詳）予林淑惠，而林淑惠於收受該安非他命後隨即交付價金500元予張育榕，完成該次安非他命之交易。
㈡、於99年10月9日下午3時1分許，由 林春煌 以其所持用之行動電話門號0000000000號與張育榕聯絡，表示欲以500元向張育榕購買第二級毒品安非他命1小包（重量不詳），經雙方達成合意，遂於同日下午3時10分許，在臺北縣板橋市○○路○段與民生路口間之「非常機車」機車行附近，張育榕交付價值500元1小包（重量不詳）之安非他命予林春煌，而林春煌於收受該包安非他命後隨即交付價金500元予張育榕，完成該次安非他命之交易。
㈢、嗣經警持臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書對上開張育榕所持用之門號實施通訊監察發現上情，並於99年11月17日上午9時30分許（起訴書誤載為「上午10時30分許」，茲予更正），經警持本院核發之搜索票至張育榕位於臺北縣板橋市○○街○○巷23之1號居所內實施搜索，扣得甲基安非他命2小包（共毛重2.5公克，因鑑驗使用0.0051公克，驗餘總毛重2.4949公克，起訴書誤載為「（安非他命2包（分別為1公克、1.5公克）」，茲予更正）及其所有供己施用安非他命用之玻璃球吸食器2個（其另涉犯施用第二級毒品罪嫌，業經檢察官以100年度毒偵字第2600、2604號提起公訴，現由本院100年度訴字第1395號審理中），始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有關證據能力部分：刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告張育榕、辯護人及檢察官於本院審判期日，對於下列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上開事實，業據被告張育榕於偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與證人林淑惠於警詢及偵訊時具結證述、證人林春煌於偵訊時具結證述之情節大致相符，並有被告前開行動電話通訊譯文1份（詳見偵查卷第27至91頁，其中被告與證人林淑惠之通訊監察譯文：第37頁反面、第130至131頁，被告與證人林春煌之通訊監察譯文：第63頁反面、第143至145頁）、桃園縣政府警察局龍潭分局偵查隊偵辦林淑惠毒品案之蒐證照片4張（偵查卷第170至171頁）、臺灣桃園地方法院99年聲監字第000505號、99年聲監續字第001009號、99年聲監續字第001210號、99年聲監續字第001428號、99年聲監字第000803號、99年聲監續字第001674號、99年度聲監續字第001906號、99年聲監字第000893號、99年聲監續字第001904號通訊監察書各1份及有關林淑惠、林春煌之臺灣高等法院被告前案紀錄表2份及臺灣板橋地方法院檢察署99年度毒偵字第9252號、100年度毒偵字第21、355號緩起訴處分書（林淑惠）、99年度毒偵字第8700號聲請簡易判決處刑書（林春煌各1份（本院卷第20至37、127至133頁）在卷可稽。
是被告前開自白核與事實相符，堪以採信。故前開事實，堪以認定屬實。則本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：就事實欄一㈠、㈡所示部分，核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其販賣前持有安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前後二次販賣第二級毒品行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查被告於偵查及審理中均自白事實欄一㈠所示之犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第
2項規定，減輕其刑。至被告於偵查中就事實欄一㈡所示之犯罪係答辯稱：99年10月9日伊與林春煌有通話並在非常機車機車行碰面，但伊與他還有 林志峰 三者間有金錢上的借貸，伊不記得這次碰面到底是為何事；99年10月9日與林春煌在非常機車機車行碰面，伊真的忘記到底是要交易還是只要借錢云云（詳見偵查卷第150、169頁），是難認被告就此販賣第二級毒品之犯行業於偵訊中自白，附此陳明。再按同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設販賣第二級毒品之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告前開二次販賣第二級毒品之數量均屬小額零星販賣，並非藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告應僅係在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會造成之危害尚無從與前述之組織型毒販相提並論，倘一律論處毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑無期徒刑或7年以上有期徒刑，不免過苛，故認其各次犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條之規定減輕其刑，並就事實欄一㈠部分，依法遞減之。
㈡、科刑部分：爰審酌被告前有多次施用毒品之科刑紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，當深知毒品對人體之危害性，竟圖一己私利而出售安非他命牟利，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣；惟念被告坦承犯行，深具悔意，販賣毒品安非他命之數量屬小額零星販賣，及其犯罪動機、目的、手段、所生危害、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
㈢、沒收部分：
１、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文；且本條屬相對義務沒收之規定，是其自有刑法第38條第1項第3款、第3項前段規定之適用，即以屬犯人所有者，方得宣告沒收。再者，毒品危害防制條例第19條第1項既採義務沒收主義（相對義務沒收），則其犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，固應全部諭知沒收；惟因法條既明文「因犯罪所得之財物」，是其沒收範圍必以犯人實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）；此外，本條所稱「追徵其價額」者，亦必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始有追徵其價額之可言，俾使其繳納與原物相當之價額，惟倘所得財物為金錢而無法沒收時，當應以其財產抵償，而不生追徵價額之問題（蓋倘犯罪所得之金錢為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，是自不發生追徵其價額之問題）。查被告本件2次販賣第二級毒品所得之款項各500元，爰就各次販賣第二級毒品所得之款項，各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、又未扣案之被告所持用行動電話1支（含SIM卡門號0000000000號1張），係為被告所有並供本件販賣第二級毒品所用之物，雖未經扣案，但並無證據足資認業已滅失，故依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
㈢、至公訴人請求依毒品危害防制條例第18條第1項規定，對扣案之第二級毒品甲基安非他命2小包諭知沒收銷燬之云云。
然按毒品危害防制條例第18條第1項前段：「查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之」之規定，乃刑法第38條第1項第1款之特別規定，至該法條所稱「查獲」之毒品，係指有罪判決書於事實欄已經認定為被告有罪事實之毒品而言。而沒收為從刑之一種，依主從不可分之原則，應附隨於主刑同時宣告之，若無主刑，則從刑即無所附麗（最高法院99年度台上字第6897號判決參照）。經查，扣案之透明結晶
2小包經送鑑驗結果：共毛重2.5公克，因鑑驗使用0.0051公克），檢出甲基安非他命陽性反應乙節，此有台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2011/00000000之濫用藥物檢驗報告1份（本院卷第90頁）附卷可稽。是本案員警固係在被告前揭住處扣得第二級毒品甲基安非他命2小包，然被告於警詢時供稱：該2小包毒品是伊在99年11月16日下午在板橋市○○○路○路旁車上，向綽號 老彭 的男子以4,000元購買
2小包安非他命毒品等語（偵查卷第6頁），是距離被告前開2次販賣第二級毒品之時間99年10月3日及同年月9日相隔逾1月，此外，復無證據證明被告原即計畫將該2小包毒品之全部或一部予以販賣，復參以被告另涉嫌於99年11月17日凌晨零時許施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經檢察官以100年度毒偵字第2600、2604號提起公訴，現由本院10
0年度訴字第1395號審理中乙節，此有前開紀錄表及上開起訴書各1份在卷可證，是被告本身確有施用第二級毒品之行為，自難僅因在其住處扣得第二級毒品之事實，遽認該等毒品與被告前述販賣第二級毒品之犯罪有關，依據前述說明，尚難於本案對扣案之第二級毒品甲基安非他命2小包諭知沒收銷燬之。至於同時遭警查扣之玻璃球吸食器2個，亦有相同之情形，而公訴人亦未請求沒收，爰不對之為沒收之宣告。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊惠真到庭執行職務。
中華民國100年7月6日
刑事第十三庭審判長法官林淑婷
法官陳昭筠法官饒金鳳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官許雅琪中華民國100年7月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。