裁判字號：最高行政法院100年裁字第3044號裁定
裁判日期：民國100年12月22日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
100年度裁字第3044號上訴人立得建設有限公司代表人 廖順益 訴訟代理人 卓忠三 律師
卓品介 律師被上訴人財政部臺灣省北區國稅局代表人 吳自心
送達代收人 詹瑞禎 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年9月8日臺北高等行政法院100年度訴字第882號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人經查獲於民國98年7月至8月間銷售房屋，銷售額計新臺幣（下同）19,495,238元，未依規定開立統一發票，被上訴人乃據以核定補徵營業稅額974,761元，並就其同時違反稅捐稽徵法第44條及加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1項第3款規定，採擇一從重處罰方式，按查明認定之總額19,495,238元，處5％之罰鍰974,761元。上訴人對罰鍰處分不服，申請復查未獲變更，遂循序提起行政訴訟，經原判決駁回。
三、上訴人以原判決違背法令，主張略以：㈠依營業稅法第39條規定及其立法理由、財政部賦稅署91年10月22日台稅二發字第0910455605號函、財政部83年10月19日台財稅字第831615281號、91年6月7日台財稅字第0910452473號等函釋，營業人短漏報應納營業稅額，於依稅捐稽徵法第48條之1規定補繳所漏稅款時，被上訴人得逕以該營業人累積留抵稅額抵繳之。而上訴人之累積留抵稅額為1,307,198元，被上訴人即得就應補繳之稅款逕以上開累積留抵稅額抵繳，是上訴人於調查基準日99年4月9日前，已處於自動向稽徵機關補繳所漏稅捐之狀態，符合稅捐稽徵法第48條之1規定，應免予處罰，原判決有適用該規定不當之違法。㈡依稅捐稽徵法第48條之1規定及立法理由、司法院釋字第685號解釋 林錫堯 、許宗力大法官協同意見書意旨，上訴人於99年3月補開統一發票後，僅能於下一奇數月即99年5月補繳營業稅，上訴人在99年5月15日前已申報銷售額、應納或溢付營業稅額，已符合稅捐稽徵法第48條之1規定，則被上訴人強要求上訴人於調查基準日前補報，顯強加上訴人無履行可能之義務，率認上訴人有過失存在，認事用法有重大違誤。且原判決未說明不採上訴人法定義務履行無期待可能性之理由，為判決違背法令及理由不備。又原判決適用營業稅法第35條、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條前段、營業人開立銷售憑證時限表規定亦與本件有無稅捐稽徵法第48條之1之適用顯然無關等語。惟，原判決業已論明上訴人實際銷售之及應開立發票與申報、繳納營業稅之日期，上訴人並不爭執其有於98年7月至8月間銷售房屋，未依規定時限開立統一發票而於99年3月始補開立之事實，核其上訴理由，無非係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其對稅捐稽徵法第48條之1規定之歧異法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，自難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國100年12月22日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官陳鴻斌法官姜素娥法官吳慧娟法官許瑞助以上正本證明與原本無異中華民國100年12月22日
書記官賀瑞鸞