裁判字號：臺灣臺南地方法院101年簡上字第228號刑事判決
裁判日期：民國101年12月28日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度簡上字第228號上訴人即被告 陳靜慈 上列上訴人因賭博案件，不服本院中華民國101年8月27日101年度簡字第1491號第一審刑事簡易判決（臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書案號：101年度偵字第4179號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告（以下簡稱「被告」）陳靜慈觸犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪及刑法第268條之意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪，其先後經營多期，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係出於單一之犯意為之，其所犯上開三罪均為集合犯，為包括之一罪。又被告於各該期香港政府六合彩開獎前與賭客對賭，均係基於一個賭博犯意之決定，達成其同一犯罪之各個舉動，係以一行為觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖營利聚眾賭博罪處斷，依刑事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第454條，刑法第266條第1項、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款、第3款，刑法施行法第1條之1規定，量處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日；及諭知沒收被告經營六合彩簽賭站所使用之電子計算機、傳真機各1臺、六合彩簽注單4張及犯罪所得現金15,000元，其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持，並引用第一審刑事簡易判決記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：㈠被告年已61歲，雖有兒女，均已成家需照顧扶養子女，而無
力奉養被告，被告為圖貼補家用，一時失慮，以自任六合彩組頭之不正當方式謀利，固有可議（查獲時僅有4張簽注單而已），於被查獲後自始坦承犯行，態度良好，且經營時間僅約二個月餘，時間尚短，獲利約15,000元，並自動繳出犯罪所得，原審判處被告有期徒刑4月，雖得易科罰金，稍嫌過重。被告雖有賭博前科（未構成累犯），然該次前科乃約30年前在鄰家打小牌（麻將）遭查獲，原審以被告有此前科為科刑之審酌，似嫌過苛。基上，難認原審已就刑法第57條所列各款事項及一切情狀為科刑輕重標準予以審酌。
㈡次查，被告因一時失慮，以自任六合彩小組頭謀利，然查獲
後自始坦承犯行，態度良好，犯罪時間尚短，獲利不多，且自動繳出犯罪所得，經此教訓，當無再犯之虞，又非累犯，故原審未予宣告緩刑，以勵自新，尚值斟酌，請惠賜予緩刑之宣告，被告並願捐助法院指定之公益團體或機構一定金額等語。
三、按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。至緩刑之宣告，除應具備同法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，亦屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項，當事人不得以原審未諭知緩刑指為違背法令（參照最高法院72年台上字第6696號判例）。經查，關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，除顯有科罰與罪責不相當之情形外，應予尊重，不得任意加以指摘。本件原審量刑之酌科，已審酌被告前已有賭博前科（未構成累犯），此次自任六合彩組頭，聚眾滋賭以謀利，破壞善良風俗，助長僥倖風氣，殊為不該，惟念被告犯後自始坦認犯行，態度良好，且經營六合彩時間約二個月餘，經營時間尚短，迄今獲利約15,000元，犯罪所得業已自動提出扣案等一切情狀，而為裁量之基礎，顯見原審量刑時已斟酌被告上訴意旨所指犯後自始坦認犯行、經營時間尚短、獲利金額及自動提出扣案等為整體評價，而為審慎之裁量，並無任何科罰與罪責不相當之瑕疵可言。又科刑時依刑法第57條規定，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，被告之前科素行，與其品行有關，法院於量刑時本得加以審酌，難認有何違法不當，被告以原審量刑時審酌其曾有賭博前科而認量刑過苛云云，難認有據。再者，被告雖年已61歲，有二名成年子女，惟被告當庭自承：小孩每月會給伊3,000元等語（見本院卷第45頁），顯與被告上訴理由謂其兒女無力奉養云云不符，況被告若不能維持生活而無謀生能力，子女亦不願扶養，應循社會救助途徑解決，不能據為犯罪行為之正當理由，被告以其子女未能奉養，為貼補家用而犯罪，冀圖減輕刑責，自屬無理。末查，被告雖具備刑法第74條第1項第1款之緩刑要件，惟仍須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為緩刑宣告。查被告藉提供賭博場所及聚眾進行賭博之方式牟取利益，助長民眾不思努力卻以投機僥倖心態獲取財物之風氣，有害於社會善良秩序，原審認所科處之刑罰並無以暫不執行為適當情形，而未予諭知緩刑，自屬妥適，且參諸上開說明，此亦屬原審得依職權自由裁量之事項，不得任意指為違法，被告以其符合刑法第74條第1款要件而原審未予宣告緩刑，指謫原審判決不當，自無理由。
四、從而，本件原審認事用法均無違誤，亦無量刑失當之情形，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373條、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官胡晟榮到庭執行職務。
中華民國101年12月28日
刑事第四庭審判長法官陳欽賢
法官陳金虎法官鄭彩鳳以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官何小玉中華民國101年12月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條：
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。