裁判字號：臺灣彰化地方法院102年侵訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國102年12月12日
裁判案由：妨害性自主
臺灣彰化地方法院刑事判決102年度侵訴字第27號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告吳錦昌指定辯護人本院公設辯護人陳志忠上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度少連偵字第16號），本院判決如下：
主文甲○○對於未滿十四歲之女子為性交，處有期徒刑壹年柒月；又對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑柒月，應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、甲○○於民國100年7月間某日晚間，在彰化縣大村鄉哈拉網咖，見代號0000－000000號（民國88年10月某日生，真實姓名年籍詳卷，以下簡稱Ａ女）女子及其兄深夜時間仍在外遊蕩玩電腦，認有機可乘，其知Ａ女係未滿14歲之女子，且甲○○並無與Ａ女為有對價之姦淫或猥褻行為之意思，惟主觀上竟認Ａ女年幼可欺只要以少許金錢誘惑，即可使Ａ女不反對與其為性交或猥褻之行為，遂向Ａ女佯稱「只要Ａ女願至伊住處過夜性交，即可給Ａ女新臺幣（下同）1000元」云云，致Ａ女不疑有詐應允後，隨甲○○至甲○○位於彰化縣○村鄉○○村○○路○○○○○○號住處0樓房間內，甲○○即基於對於未滿14歲之女子為性交行為之犯意，於翌日凌晨1時許，在甲○○上址房間內，經Ａ女同意後，由甲○○以其陰莖插入Ａ女陰道內，與Ａ女性交，惟因Ａ女會痛，甲○○始停止對Ａ女性交，改叫Ａ女替其手淫，Ａ女即以手淫方式，為甲○○手淫至其射精為止，嗣甲○○為攏絡Ａ女，遂交付15
0元給Ａ女。
二、甲○○食髓知味，另基於對未滿14歲之女子為猥褻行為之犯意，於上述日期2日後之100年7月下旬某日凌晨1時許，在同上住處之2樓房間內，向Ａ女表示渠等已為男女朋友關係，因而要求Ａ女以手握住其陰莖，並上下套弄而替其手淫，經Ａ女同意並為甲○○手淫至射精為止，甲○○又以此方式對Ａ女為猥褻之行為一次。
三、案經彰化縣警察局彰化分局報告台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本院判決書犯罪事實欄及理由欄內，關於被害人即證人Ａ女僅記載代號（真實姓名、年籍資料詳卷），以符法律規定。
二、檢察官、被告及其辯護人對於本判決所引用下列證據之證據能力，均未表示意見，且於本院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌各該言詞陳述及書面作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自均得作為證據，合先敘明。
貳、實體方面:
一、有關犯罪事實欄一部分:
（一）訊之被告甲○○固不否認「無與Ａ女為有對價性交之意，且於犯罪事實欄一之時地，由Ａ女替其手淫至射精，嗣僅交付150元」之情，惟矢口否認「有於犯罪事實欄一之時地，以其陰莖插入Ａ女陰道，而與Ａ女性交」之情。惟查:
⑴被告於行為前，已知Ａ女為未滿14歲女子:
①Ａ女係88年10月某日生，有彰化分局性侵害案件嫌疑人
代號與真實姓名對照表存卷供參，可見被告與Ａ女於100年7月間某日初次為性交及猥褻行為時，Ａ女實際上為未滿14歲之女子無誤。
②Ａ女初次與被告性交及猥褻前，被告單從Ａ女臉型、身
材，即可知Ａ女未滿14歲之情，業據Ａ女於本院審理時 陳明 在卷（本院卷第58頁反面），核與被告於本院審理時稱「100年7月間，初次與Ａ女為性交行為時，伊知道Ａ女未滿14歲（本院卷第62頁正面）」等語，互核一致。準此，被告既知Ａ女未滿14歲，則被告初次與Ａ女為性交及猥褻行為時，已知Ａ女實際年齡未滿14歲，故被告有與未滿14歲女子為性交及猥褻之故意，當可認定。
⑵被告於犯罪事實欄一時地，除對Ａ女為猥褻行為外，復曾以陰莖插入Ａ女陰道:
①被告於犯罪事實欄一之時地，已用其陰莖插入Ａ女陰道
內，惟因Ａ女喊痛，向被告說可不可以不要插，被告始未繼續以陰莖插入方式為性交，Ａ女遂改以手淫方式替被告手淫至射精等情，業據Ａ女於警詢（警卷第9頁反面）、檢察官偵查中（偵查卷第12頁反面）、本院審理時（本院卷第57頁正面至第58頁正面）陳明在卷。
②且被告於本院準備程序亦稱「第一次小朋友有脫下半身
褲子但上半身有穿內衣，我有撫摸小朋友胸部及尿尿的地方，我有用陰莖放進小朋友下面尿尿的地方沒有幾秒，小朋友就說會痛，我就放開沒有用陰莖插入小朋友的陰道，我就叫小朋友替我打手槍，打到我射精為止（本院卷第12頁反面至第13頁正面）」，復於本院最後一次就犯罪事實訊問被告時承認有以陰莖進入Ａ女陰道之情（本院卷第62頁正面）。若被告未曾以陰莖插入Ａ女陰道，Ａ女豈需脫下半身褲子？若被告未用陰莖放進小朋友下面尿尿的地方（指陰道）沒有幾秒，小朋友又豈可能會痛？故被告於犯罪事實欄一之時地，有對Ａ女性交及猥褻之情，洵堪認定。
⑶被告於犯罪事實欄一時地，雖對Ａ女為猥褻行為，復曾以
陰莖插入Ａ女陰道，嗣並交付150元，惟並非兒童及少年性交易防制條例所指性交易:
①兒童及少年性交易防制條例第2條所稱之性交易係指有
對價之姦淫或猥褻行為而言。至於所謂對價關係，除客觀上須有對價之交付外，尚須當事人間主觀上有以之為性交對價之認識，且雙方均具有為此合意之能力，始克當之。若僅係行為人利用兒童年幼無知，以少許金錢、物品誘之，使其不反對為性交或猥褻之行為，或為性交、猥褻行為之後，給予少許金錢、物品，以資攏絡或用此囑其不可將事外洩，均難認彼此間已達成性交易之意思合致，應無該條例第22條第1項之適用（最高法院93年度台上字第4115號判決意旨參照）。
②茲Ａ女於警詢係稱「於100年7月下旬凌晨許，被告帶我
至他住處2樓房間性交易，性交易方式是被告用陰莖插入我的陰道體外射精，原本他說要給我1000元，但做完了才給我150元（警卷第10頁反面）」等語，且Ａ女於檢察官偵查中亦稱「印象中第一次與被告性交，被告給我一袋硬幣，都是一元硬幣，我有算過（偵卷第13頁正反面）」等語，足徵，則被告主觀上顯有利用Ａ女年幼無知，先誆稱要給Ａ女1000元少許金錢誘惑Ａ女，使Ａ女不反對為性交或猥褻之行為之意思，嗣並交付150元以資攏絡。蓋豈有性交易方式，係約定給1000元，嗣只給150元，且該150元全部都是1元硬幣，還要對方自己數之理？則被告有無以對價與Ａ女合意性交易之意，殊值懷疑。
③再觀諸Ａ女於本院審理時復稱「當時我還是小孩子，被
告先跟我約1000元跟我作，作完後又只給我150元，被告有點類似用零食騙小孩子，然後讓小孩子讓被告摸的情形（本院卷第58頁反面）」等語，益徵，被告主觀上並無與Ａ女為有對價性交易之真意，純係利用Ａ女年幼無知，誆稱「願給付Ａ女1000元」云云，誘惑Ａ女答應與其性交及猥褻後，嗣僅交付Ａ女150元以資攏絡，自難認被告有與Ａ女為性交易之主觀意思，揆諸上開判決意旨，本件被告雖與Ａ女為性交及猥褻行為，嗣並有150元硬幣交付之情，然並不符兒童及少年性交易防制條例所指性交交易之要件，故無該條例之適用。
（二）綜上，被告辯稱「該次無性交」云云，並不足採，被告利用Ａ女年幼可欺，只以少許金錢誘惑，使Ａ女不反對與其為性交或猥褻之行為，而與被告為性交、猥褻行為，遂向Ａ女佯稱「以1000元與Ａ女性交易」云云，誘惑Ａ女答應與其性交及猥褻後，被告嗣僅交付Ａ女150元以資攏絡之情，殊堪認定。
二、有關犯罪事實欄二部分:
（一）有關犯罪事實欄二之犯行，業據被告於本院準備程序及審理時自白不諱（本院卷第13頁正反面、第62頁正面），核與Ａ女於檢察官偵查中（偵卷第13頁正面）證述相符，再觀諸卷附被告與Ａ女之兄即時通內容，被告與Ａ女之兄聊天時說「教你妹妹今晚住我家裡啊...我怕你妹妹會想我ㄚㄏㄏ...教你妹妹住我家裡啊，可以嗎，教你妹今天住我家裡啊」，足徵，被告確實曾在住處家裡對Ａ女為性交及猥褻行為後，已食髓知味，還想再次對Ａ女伸出魔爪，故始出現上揭曖昧言詞之即時通內容。
（二）綜上，被告自白與事實相符，得為不利被告認定依據，此部分事證明確，應依法論科。
三、刑法條文規定性交之性侵入行為態樣為「進入」或「使之接合」，係為涵蓋女對男之性交及其他難以涵括於「性侵入」之概念，僅擴大性交涵蓋範圍，包括進入之對立面「使之接合」，增加處罰妨害性自主罪之性交行為態樣，以加強保護性自主權，對性交係侵入他人性器、肛門或口腔之本質並無變更。而所謂兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要。申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入，或未射精，亦應成立姦淫既遂。否則，雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院62年台上字第2090號判例參照）。反之，女性以其性器使之與男性陰莖接合者，自亦應為相同之解釋，以男性陰莖之一部是否已進入女陰為既遂與否之標準。至男女之性器僅發生接觸而未插入者，即未達於接合程度，應為未遂犯（最高法院100年度台上字第2518號判決意旨參照）。又刑法上之姦淫與猥褻，係二種不同之犯罪態樣；前者指男女兩性間之不法性交而言，後者指姦淫以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。是以行為人若意在姦淫，而已著手實施犯行，縱其行為容或有其他得滿足其色慾之行為(舉動)情形，仍應依姦淫之罪論科，自亦無庸再就該滿足色慾行為部分，併論以猥褻之罪責（最高法院84年度台上字第1060號判決意旨參照）。故核被告就犯罪事實欄一所為，係犯刑法第227條第1項對於未滿14歲之女子為性交罪；就犯罪事實欄二所為，係犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。被告先後二次犯行，犯意各別，應分論併科。被告雖對於未滿14歲之Ａ女故意犯罪，然刑法第227條第1、2項已將對於14歲之男女為性交或猥褻列為犯罪構成要件，係以被害人年齡所設特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權利保障法第112條第1項前段之規定加重其刑。又檢察官起訴法條雖認被告就犯罪事實欄一所為係犯兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第1項與未滿14歲女子為性交易罪，惟兒童及少年性交易防制條例第22條第1項、刑法第227條第1項與未滿14歲女子為性交易罪，其基本社會事實與刑法第227條第1項之對於未滿14歲女子為性交罪之基本事實相同，是檢察官就犯罪事實欄一起訴之法條應予以變更。
四、被告犯後已與Ａ女方面達成調解，復已將款項全數給付完畢，業據Ａ女之父於本院陳明（本院卷第62頁反面），並有調解程序筆錄附卷足稽（本院卷第31頁），本院認被告事後確已向Ａ女方面表達深感悔悟之情，若此時仍就所犯刑法第227條第1項與未滿14歲女子為性交罪，科以本罪之法定最低刑度有期徒刑3年，仍嫌過重，衡其情節，客觀上不免有情輕法重，足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條規定，就所為刑法第227條第1項之犯行，酌量減輕其刑。又被告就所犯刑法第227條第2項對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪，並無科以該罪之法定最低刑度有期徒刑6月，仍嫌過重之情，故此部分不予酌減其刑，附此敘明。爰以行為人責任為基礎，其知Ａ女係未滿14歲之少女，就性自主權之觀念未臻成熟完備，仍有特別加以保護之必要，乃被告因生理衝動而與年幼識淺之Ａ女先後為性交及猥褻行為，影響Ａ女之身心健全成長，所為至有未洽；惟念及被告自律精神之養成猶嫌不夠，且其非以強制手段滿足一己性慾，於本院審理時初就犯罪事實欄一部分之犯行，部分承認部分否認，惟於本院最後一次訊問犯罪事實欄一犯行時，被告終能承認有性交之情，且被告就犯罪事實欄二所為，自始均坦認犯行，並就所犯全部錯誤，已與被害人方面達成調解，犯後態度尚屬良好，且調解程序筆錄記載「被害人方面不追究被告相關刑事責任」等情，兼衡被告高中畢業之智識程度，家庭經濟狀況小康等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第227條第1項、第2項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官吳宗達到庭執行職務。
中華民國102年12月12日
刑事第九庭法官陳義忠
法官陳佳妤法官魏志修以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國102年12月12日
書記官林曉汾附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。