裁判字號：最高法院104年台上字第3377號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三三七七號上訴人 洪育憲 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年八月三十一日第二審判決（一０四年度上訴字第三七六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０二年度偵字第一一五一六、一四二０一號、一０三年度偵字第一０六三、三六八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人洪育憲有原判決附表（下稱附表）一所載販賣第三級毒品愷他命十三次犯行罪證明確，因而維持第一審於比較新舊法後，適用民國104年2月4日修正公布施行前毒品危害防制條例第四條第三項，論上訴人以販賣第三級毒品罪共十三罪；並以上訴人犯前開各次販賣愷他命之犯行，於偵查及審理中自白，均適用毒品危害防制條例第十七條第二項減輕其刑；另上訴人所犯附表一編號1至11販賣愷他命之犯行，供出毒品來源係 許城豪 、 施俊浩 ，因而查獲許城豪、施俊浩販賣愷他命，爰皆適用同條例第十七條第一項減輕其刑（原判決就此漏未敘及「應先依同條例第十七條第二項減輕後，再依同條例第十七條第一項遞予減輕之」，惟不影響判決本旨，得由原審更正之）；各處附表一所示各主刑，暨為相關沒收之諭知，並就主刑部分定應執行有期徒刑五年部分之判決。駁回上訴人在第二審該部分之上訴。係依憑上訴人之自白，證人即附表一所示購毒者 郭育廷 等人之證述，通訊監察譯文，附表一所示之證據，並綜合全案證據資料，本於調查所得之心證，詳細論敘綦詳，上訴人犯罪事證明確。原判決已敘明調查、取捨證據及認定事實、適用法律所憑理由，所為論斷說明均有卷內證據資料可按。經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、調查職責未盡、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
二、上訴意旨略以：㈠販毒者絕大部分不會坦承有販賣毒品之行為，許城豪自承於
102年4月之前多次販賣愷他命予上訴人，上訴人於附表一編號12、13所示販賣時間前，許城豪與上訴人有密集之電話及臉書通聯，相約在外見面（見附表四、五），依經驗法則，二人相約見面應係為販賣毒品。原判決僅以通聯內容並無明示、暗示之內容足資證明上訴人於附表一編號12、13所示時間販賣之愷他命係向許城豪購得，並未調取許城豪販賣愷他命予上訴人之相關卷證，以查明附表一編號1至13之販賣模式是否均相同，遽認附表一編號12、13之毒品來源非許城豪，因而就附表一編號12、13部分未適用毒品危害防制條例第十七條第一項減輕其刑，有違經驗法則及理由不備之違法。㈡原審既知許城豪於附表一編號12、13所示時間前有販賣愷他
命予上訴人，自應依法移送偵查機關偵查，俟偵查結果再行決定就上訴人所犯附表一編號12、13之犯行應否依毒品危害防制條例第十七條第一項減輕或免除其刑。原審未依法移送，自有違背法令。
㈢第一審判決就上訴人所犯附表一販賣愷他命之犯行，主刑部
分定應執行有期徒刑五年，原判決僅就第一審之量刑方式並無違法，簡略交代，並未審酌上訴人於第二審上訴主張之各次販毒所得介於新台幣（下同）一千元至一千五百元之間，獲利甚微，上訴人長期監禁執行完畢後，能否再度適應社會正常生活，第一審所定應執行刑過重等事項，亦有判決不備理由之違法云云。
三、惟按：㈠毒品危害防制條例第十七條第一項規定犯該條例第四條至第
八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，倘與本案被訴犯行不具關聯性之毒品來源，自難認係該條項所規定之供出毒品來源。再雖供出來源，若因故並未因而確實查獲被指認人之犯行者，既與上開規定不符，即無從依上揭規定減輕或免除其刑。卷查，上訴人固於警詢及偵查中供出毒品來源為許城豪（見偵字第11516號卷二第50、51、68、69、216、218頁），原判決就上訴人主張其供出附表一編號12、13所販賣毒品來源為許城豪部分，已敘明：證人許城豪於原審證稱：伊販賣愷他命予上訴人，只賣到102年4月去台中為止，去台中後，即未再販賣愷他命予上訴人，且伊賣愷他命予上訴人，僅使用手機，並沒有其他方法等語。據此，上訴人與許城豪雖有附表四所示臉書上密集對話，但許城豪於原審作證時已明確表示，其販賣愷他命予上訴人，均只使用手機，沒有使用其他方法，則附表四所示臉書上密集對話，自不足作為認定許城豪販賣愷他命予上訴人之佐證。況自附表四臉書所示內容觀之，無隻字片語提及毒品交易。至附表五所示通訊監聽紀錄，其通訊內容，亦未有任何毒品交易內容或暗語，且證人許城豪於原審作證時，亦否認附表五所示通訊內容係聯絡販賣愷他命予上訴人，是附表五所示通訊監聽紀錄亦不足認定上訴人於附表一編號12、13所示時間，其所販賣愷他命係向許城豪取得。因認上訴人就附表一編號12、13部分，不符合毒品危害防制條例第十七條第一項關於供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之規定（見原判決第5至6頁），俱與卷存訴訟資料並無不合。所為論斷，亦無不適用法則之可言。原判決就此部分，未適用毒品危害防制條例第十七條第一項規定，減輕上訴人之刑，洵無違反經驗法則之違法。又，卷查，上訴人及其辯護人於原審未曾具狀或言詞聲請調取許城豪販賣愷他命予上訴人之相關卷證，且於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，上訴人及其辯護人均未提出上開聲請（見原審卷第333頁），原審因認上開事項已明，而未再為無益之調查及說明，尤無上訴意旨所指理由不備之違法情形。上訴意旨就此，或就原判決已為明白論斷說明之事項再為爭執，或徒憑己意任意指摘原判決違背法令，並非適法之第三審上訴理由。
㈡原判決已說明許城豪自102年2月間至103年10月5日間，販賣
毒品（愷他命）予上訴人部分，業經檢察官另案不起訴處分確定在案等旨（見原判決第4頁）。許城豪既經檢察官偵查後為不起訴處分，原審未告發許城豪涉嫌犯罪，難認有何違誤之處。又偵查機關既未在事實審法院言詞辯論終結前查獲上訴人所犯附表一編號12、13販賣之毒品來源係許城豪，就此部分無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，亦與原審是否依刑事訴訟法第二百四十一條告發許城豪涉嫌犯罪，並無關聯。上訴意旨仍就此爭執，亦非第三審上訴之合法理由。
㈢數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以
上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾三十年，刑法第五十一條第五款定有明文。又數罪併罰應執行刑之酌定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，法院所為刑之酌定如未逾越法定刑範圍、上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的及不利益變更禁止原則，又未濫用其職權，即不得遽指為違法，以為上訴第三審之理由。第一審判決就上訴人所犯附表一所示販賣第三級毒品罪十三罪，分別處附表一所示之有期徒刑，並就販賣第三級毒品罪主刑部分定應執行有期徒刑五年，原判決予以維持，已詳為敘明其理由（見第一審判決第11頁、原判決第8至10頁）。此乃事實審法院職權之適法行使，且已屬從輕定應執行刑，並無逾越法定刑範圍，或濫用其裁量權之違法情形。洵無上訴意旨所指違反罪刑相當原則或其他違法情形，自不得執為上訴第三審之適法理由。
四、綜上，上訴人此部分之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。又上訴人關於附表二所示轉讓第三級毒品罪部分之第三審上訴，業經原審於104年9月29日，以104年度上訴字第376號裁定駁回上訴在案（見原審卷第421頁），不在本院審判範圍，附此指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官胡文傑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月九日
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