裁判字號：最高法院104年台上字第3380號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三三八○號上訴人 黃金一 選任辯護人 劉聰熙 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年八月十三日第二審判決（一０四年度上訴字第三０六號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一０三年度偵字第四二八號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人黃金一有原判決事實欄所載未經許可，寄藏友人借放仿半自動手槍製造、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈3顆（下稱系爭槍彈）等犯行，事證明確，因而撤銷第一審諭知無罪之判決，改判依想像競合犯規定，從一重論上訴人以犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪（一行為同時犯同條例第12條第4項之未經許可寄藏子彈罪），處有期徒刑3年6月，併科罰金新台幣（下同）10萬元，並為罰金如易服勞役之折算標準暨相關沒收諭知之判決，已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略稱：
（一）第一審勘驗上訴人於民國103年1月7日第二次警詢錄影光碟，上訴人於警詢過程始終閉著雙眼、低頭時而打呵欠、時而頭略往身體右肩傾斜，員警時而叫上訴人大聲講話、張開眼睛回話，時而推、拍上訴人手腳、搖上訴人頭部，上訴人有時垂頭不語、回應後旋閉上眼，精神恍惚中在員警逼問下，說出「綽號知……順啦」等語，警方再問：「 阿順 嗎？」上訴人點頭，係精神恍惚，在員警逼問下之被動敷應，顯非出於自由意志之供述，原審採為判決基礎，有違證據法則。
（二）柯○○警員證稱：其因當天有用槍而要打報告，係回辦公室後，依據記憶而記載等語；故「員警職務報告書」內容純係柯○○主觀認定，核屬傳聞證據，原審未查究其真實性，即逕採為判決基礎，亦有違證據法則。
（三）經第一、二審法院勘驗警詢光碟，並未發現上訴人曾明確承認扣案槍彈係其所有，原判決卻認「難以該光碟影像未發現被告此部分供述，即認其未有承認系爭槍彈係其持有之情」，又認「在在顯示，被告於現場已承認系爭槍彈為其持有之事實無訛」，已屬理由不備、前後矛盾。且在扣押物品目錄表所有人或持有人欄簽名及按指印，係表示承認被扣押物品之內容，並非承認扣押物品係簽名人所有，原判決認上訴人簽名即係承認持有系爭槍彈，違反經驗法則。又上訴人於警詢時言及綽號「 順仔 」及「借放」等字眼，係回答案發時去找朋友「阿順」，並非說槍彈是「阿順」寄藏；況若認係上訴人之自白，亦別無其他間接事證可供佐參，原判決逕引為認事基礎，有違反刑事訴訟法第156條第2項之違法。
（四）上訴人已陳述案發時持有「二個包包都在副駕駛座下面」並非只有一個手提包；而上訴人自己所有之手提包係裝有毒品，在遭員警射擊槍彈追逐時，慌亂中發現非其所有、另裝有槍彈之手提包，為免滋生事端，遂丟出車外。原審以上訴人否認該手提包係其所有，又以誤認毒品放在裡面等語為辯，互有矛盾，其論斷有所疏漏。
（五）林○○證稱其看過宋○○揹、拿過扣案手提包，因宋○○拿該手提包時比較緊張，會叫其看有無人跟隨或注意，且該手提包鼓鼓的，感覺所裝物品有點重量，其曾經好奇詢問，宋○○說不要問那麼多等語；宋○○與林○○共同出庭作證時，亦坦認林○○所述手提包之帶子可以拔除，也可以用提的等語；而扣案手提包外側有兩個扣環，如未將帶子拔除，該手提包即可用揹的；從而林○○證稱其看過宋○○揹該手提包，即非無可能，原判決以勘驗扣案手提包無帶子、不可能用揹的，認林○○所述不可採，有違刑事訴訟法第2條應於被告有利及不利之情形一律注意之立法旨意。
（六）上開自小客車自102年12月底起至103年1月5日間，由宋○○使用一節，與扣案裝有槍彈手提包是否宋○○所遺留相
關，原判決以縱認該自小客車由宋○○使用之情，與系爭槍彈是否宋○○所有，並無必然之關係，其認事有違論理法則。且於第一審訊問林○○時，宋○○忽然插口坦承扣案槍彈是其所有，此時上訴人已收押在監，無法與亦在監之宋○○進行串證；嗣宋○○雖又否認其事，前後不一，原審未傳宋○○、林○○到庭對質，詳予究明，逕認扣案槍彈非宋○○所有，有判決不備理由之違法。
（七）宋○○於第一審審理中明白肯認其持用0000000000號電話於102年12月5日下午1時14分、5時54分、56分，與0000000000號電話通話內容提及「拿2顆」「土豆」，係要購買子彈，且是「別人託我問，別人要跟他買」，並稱「8個人」是指800元等語。 蒲宥橙 警員亦坦言有情資檢舉宋冠玗駕駛之上開自小客車上有槍，據此，宋○○持有系爭槍彈之可能性極高，原判決臆測上開通訊內容係宋○○與第三人間之買賣毒品暗語，認事用法違反證據法則云云。
三、惟查：
（一）被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。原判決關於上訴人警詢自白之任意性，已敘明：經第一審勘驗上訴人第二次警詢錄影光碟，有全程錄音錄影，顯示採一問一答方式，警員問案態度平和，上訴人大多能針對問題回答；上訴人於其過程雖顯疲憊，且表示前一日有施用毒品，然警員有數度搖上訴人身體、提醒上訴人睜眼；經逐一勘驗上訴人之回答內容，及員警請上訴人確認筆錄後簽名蓋章等情；未見有上訴人毒癮發作而撞牆或警員提供安全帽之情形；且於詢問前，警員已詳告權利事項，並徵詢上訴人是否聘請辯護律師到場，符合法定程序。又經證人即製作該次筆錄之警員蒲宥橙於第一審審理中證稱上訴人於查獲當晚有在拘留室休息，隔日下午才製作上開警詢筆錄，當時上訴人看起來有點難過，但能聽懂對話內容且回答正常，並未表示毒癮發作等語；及於原審審理時證稱上訴人表示可以製作筆錄，能瞭解問題，且自行回答，並無上訴人所指對其實施之不法行為，或要求其配合、強迫或暗示如何陳述，且執法人員不可能給上訴人毒品等語。經考量該次警詢時間僅約20分，時間不長，且經前日夜間之適當休息，上訴人雖多次打呵欠，但能正常回答警員所詢，未向警員表示毒癮發作等情，認並無違法取供或不當偵訊等情，上訴人主張該次警詢時遭違法偵訊始為不實供述云云，殊非可取。再參之上訴人於第一審審理中亦供稱其在該警詢過程中，並未向警員表示毒癮發作等語（見第一審卷一第12
3頁），與前揭勘驗警詢筆錄內容相符。經核原判決認上訴人於該次警詢中關於系爭槍彈來源之供述具有證據能力，並無違證據法則，亦無判決理由不備之情形。上訴意旨仍就此證據能力認定之問題為爭執，自非適法。
（二）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項定有明文。本條之立法意旨，係因傳聞法則的重要理論依據在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。卷查，原判決作為判決基礎之警員柯○○所製作報告書，係警員柯○○根據值勤經過所製作，為其親身體驗之事實，原審於準備程序已提示該報告書並告以要旨，上訴人及其辯護人俱已知悉為傳聞證據，仍對其證據能力均表示「無意見」（見原審卷第102頁）；原審於審理程序再經提示並告以要旨，上訴人及其辯護人亦僅表示上訴人未稱槍彈為其所有，而未於言詞辯論終結前對該警員報告書之證據能力聲明異議（見原審卷第135至136頁），即視為同意作為證據，原判決採為認定上訴人犯罪事實之部分證據，乃經審酌其作成時之情況，認為適當之結果。經核並無採證違反證據法則之違誤。上訴意旨執此指摘，自非合法之第三審上訴理由。
（三）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。
1.原判決依憑上訴人於原審供承有於員警追捕過程中，將放置在副駕駛座下之咖啡色手提包1個丟向車外，嗣為追躡在後之警方所查扣，內裝有系爭槍彈等語；於警詢供稱系爭槍彈係綽號「阿順」之友人的，其拿來好玩而已，空彈殼1顆是其在崙背試打的等情；經第一審勘驗上訴人之警詢錄影內容，其確曾供稱系爭槍彈係綽號「阿順」之人所借放等語；及證人蒲宥橙警員之證述、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場蒐證及扣案物品照片、警員柯○○103年1月6日製作之職務報告書、行車紀錄器光碟、搜索光碟、內政部警政署刑事警察局103年1月22日刑鑑字第0000000000號鑑定書、103年6月4日刑鑑字第0000000000號鑑定書、扣案槍、彈、手提包等物，本於調查所得心證，定其取捨，認定上訴人確有上揭犯行。
2.原判決對於上訴人否認曾於警詢時明確承認扣案槍彈係其所有云云，已依蒲宥橙警員之證述、上訴人於扣押物品目錄表之系爭槍彈所有人或持有人欄簽名及按指印之情，認上訴人於查獲現場已承認系爭槍彈為其持有；另說明原審勘驗搜索錄影光碟顯示警員在現場執行搜索時間長約2小時，確多次詢問上訴人該槍彈之來源，上訴人有與警員互動，並無精神不佳等情，第一審因未完全勘驗搜索當時錄影光碟，致其勘驗結果不能瞭解全貌；及柯○○警員雖就在查獲現場如何詢問上訴人之情，證稱已記憶模糊，係因時間已久遠，依其製作職務報告之時間、與上訴人之關係等，該職務報告所載真實可採；認上訴人上開辯詞如何與客觀事證不符，乃不足採信等，俱已依憑卷內訴訟資料逐一指駁及說明。
3.原判決復敘明：⑴以上訴人之供述，扣案手提包置放位置不易被發現，且拉鏈未打開，外人無法得知內裝何物；上訴人既否認該手提包為其所有，又稱誤認其毒品放在裡面，自相矛盾；上訴人於遭警連開20餘槍追捕過程，若非早已知悉該手提包內裝有槍彈，恐遭法辦，否則無從合理解釋於此緊張萬分，逃逸猶嫌不及之時，何以有將該手提包丟出車外之舉；上訴人所辯因誤認該手提包內有毒品云云，不足為採。⑵依上訴人之供述、宋○○及蒲宥橙之證詞，縱可認上開自小客車係由宋○○自102年12月底起使用至103年1月5日間止，然該使用情形與系爭槍彈是否為宋○○所有並無必然關係。⑶林○○固證稱曾目睹宋○○持有上開手提包之情形如前，惟為宋○○所否認，林○○所述其見宋○○揹過該手提包、駕車時放在駕駛座下等語，與經勘驗扣案手提包無提帶、揹帶、加裝揹帶之扣環，係單純之手拿包，及上訴人供述扣案手提包原係放在副駕駛座下方等情，均有不符。尚無從因林○○所述，即認扣案手提包係宋○○所有。⑷宋○○固曾於第一審訊問林○○時，插口坦承扣案槍彈為其遺忘在該自小客車上等語，惟其之前經檢辯雙方詢問及法院再次確認，均明確證稱扣案手提包及槍彈均非其所有，其後翻稱因未聽清楚故而否認云云，自非可信；且宋○○之後又改稱系爭槍彈非其所有，前係因家人住院、開庭煩躁，為期不用開庭，始為承認等語，前後所述非一；參之槍彈取得不易，持有者莫不謹慎保管，豈會還車後猶留置於車內，或遲不聯繫取回，故難遽認系爭槍彈為宋○○所有。⑸宋○○固稱其持用0000000000號電話之通話提及「拿2顆」、「土豆」等內容，係詢問對方有無子彈之意；惟依宋○○所證其亦從事販毒行為，細繹監聽譯文內容，應屬毒品交易常見用語；若為子彈交易，其等對話違反常情，且僅購買2顆子彈，亦為實務上所不多見；認宋○○係為避免販毒重罪而承認該通話內容係購買子彈之輕罪。就上訴人所辯如何與客觀事證不符，乃認不足採信，亦俱憑卷內訴訟資料逐一指駁。
4.以上，核均係事實審法院採證認事之職權行使，尚難謂有採證違背證據法則、認定事實不依憑證據、判決不備理由及矛盾、適用法則不當之可言。所為論斷，衡諸經驗及論理法則，亦皆無違背。上訴意旨就此任意指摘，難謂為適法之上訴第三審理由。
（四）被告之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確實與事實相符。而所謂補強證據，係指該自白本身外，其他足以證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言，是以證據資料，除與認定事實毫無關連或竟相枘鑿，不得作為判斷之依據外，如以此項證據與自白，相互利用，為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍非不得為心證形成所得審酌之證據資料。參之第一審勘驗內容，上訴人對所詢遭追捕期間所丟棄之咖啡色手提包內有槍、彈，是否為其所有？答稱「不是」、「朋友借放的」，經警詢問該朋友之名，答稱「外號…外號而已」、「綽號知……順啦」，詢之「『阿順』嗎？」，上訴人點頭；再詢問有無電話，答稱：「電話……他都他打電話給我」；對所詢該人電話號碼？答稱「不知道」「我沒有在記」；再詢之該人住處，答稱「應該是虎尾這裡」、「大概，四、五十歲」、「男生啦」等語（見第一審卷一第66頁反面至67頁反面），顯係供承扣案槍彈來源，並無一語爭執該槍非友人寄放，亦未述及其當時係去找朋友「阿順」等情。原判決參諸上訴人將系爭槍彈藏放於車內、丟棄時之情境、於寄放期間曾持以試射，非瞬間持有等情況證據，與上訴人於前揭警詢中關於槍彈來源之供述，綜合研判，採為認定上訴人犯罪事實之部分證據，經核並無採證違反證據法則之違誤。上訴意旨執原審以上訴人之自白作為認定事實之唯一依據而為指摘，自非上訴第三審之合法理由。
（五）事實審法院得本於職權裁量之事項，而綜合其他證據已可為事實之判斷者，非可認係應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。卷查，宋○○、林○○2人已歷經第一審傳喚到庭接受交互詰問，並曾當庭對質（見第一審卷一第
140頁）；而上訴人及其辯護人於原審審判期日，對審判長所詢「尚有何執證據請求調查？」均答稱「無」（見原審卷第143頁），原審認上訴人犯罪事證已明，未再為其他無益之調查，自無調查職責未盡之可言。自不得據為合法之第三審上訴理由。
（六）至其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘，並為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴理由。
四、綜上，上訴人之上訴，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官李伯道
法官林立華法官李錦樑法官胡文傑法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月十三日
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