裁判字號：最高法院104年台上字第3325號刑事判決
裁判日期：民國104年11月05日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三三二五號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告鄒永楷上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年四月十五日第二審更審判決（一○四年度侵上更㈠字第六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署一○○年度偵字第四三○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件檢察官上訴意旨略以：㈠甲女自高二下學期起至高三畢業前，均接受認輔老師即被告
甲○○輔導，兩人間因師生關係所存在之監督、扶助、照護等不對稱關係，縱於甲女高中畢業後，仍因被告積極表達關心升學情形並提供輔導，而繼續存在。民國九十二年三月至六月間，甲女高中畢業前接受被告輔導，即受被告灌輸得以紓壓按摩、傳氣方式調整身體，提供升學協助，被告並藉此機會猥褻甲女之事實，經台灣高等法院一○二年度侵上訴字第四二四號判決確定。甲女高中畢業後，兩人繼續保持此種事實上與在校學生相類似之輔導關係，故縱認被告向甲女所為氣功調理等說法，而與甲女性交，其方法尚未達到足以壓抑甲女性自主決定權之程度，不成立公訴意旨所認刑法第二百二十一條第一項強制性交罪，惟被告與甲女間延續自畢業前所發生而於畢業後事實上繼續存在之輔導關係，應符合刑法第二百二十八條第一項「與教育相類關係」之構成要件。而被告於九十二年十至十二月間與甲女見面之目的，仍係與輔導甲女就學（大學轉學）有關，並非單純之男女約會，被告亦藉此見面提供輔導意見之機會，持續施以先前以調整甲女身心為名而為之按摩、傳氣，並進而達到與甲女發生性交之目的，自成立刑法第二百二十八條第一項規定之對於其他相類關係受自己扶助、照顧之人，利用「機會」而為性交罪。況除本件利用機會而為性交之外，被告不僅於所輔導甲女、丙女畢業之前，即已對甲女、丙女有猥褻行為，更於所輔導甲女、乙女、丁女畢業之後密接數月中有猥褻行為，且均係利用指導各該學生升學輔導之機會，表示其曾修練密宗、男女雙修、氣功等，分別以透過按摩方式可助各該女學生身體達到最佳狀態，或以氣功調解其等身體為由，使被告對各該女學生有機會為猥褻行為之犯罪事實，業經台灣高等法院上開確定判決認定在案。原判決並未綜觀被告對甲女及其他被害女學生之整體行為模式，就九十二年十至十二月間被告與甲女性交十次之行為，認與刑法第二百二十八條第一項利用機會性交之犯罪構成要件不合，有適用法則不當之違法。㈡卷附之甲女心理諮商摘要表僅載稱：案主（即甲女）現在的
心理困擾（憂鬱、焦慮），可能來自高中時的性侵害經驗云云，其中固僅稱「來自高中時」，然由該摘要表「五、晤談重要摘要」及「六、心理師的評估」全文以觀，心理師的評估第一點既已稱：「案主對長輩權威人物的情緒反應，符合Pearlman&Saakvitne（二○○二）亂倫倖存者的移情作用，可能來自性侵害的恐怖經驗，會出現焦慮、恐慌的症狀。」顯未區分甲女心理困擾係來自高中時期或大學時期。是其心理師的評估第二點所稱「來自高中時」，或屬強調該段時期受害所導致之影響，解讀上，應不能以此闡釋為高中畢業之後即不生此一問題。何況，製作上開摘要表之心理諮商師許○珠，就「甲女第一次與被告發生性交關係時，何以甲女未予排斥，反而稱有好奇心、想要知道接下來會發生什麼事情？」「甲女之所以與被告發生親密行為甚至性關係之心態？」等提問，在第一審所為全部證述內容，亦係就甲女與被告前後相處情形完整而論，並未認甲女之心理狀態因高中畢業與否有何差異。原判決未查明上開摘要表之心理師評估所表達之真正意涵，亦未斟酌許○珠上開證述內容，僅憑上開摘要表記載：案主（即甲女）現在的心理困擾（憂鬱、焦慮），可能「來自高中時」的性侵害經驗等文字，即為有利被告之認定，復未說明許○珠所為不利被告之證述何以不足採之理由，有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違法。
三、惟查原判決撤銷第一審關於連續對受扶助、照護之人利用機會性交部分之科刑判決，改判諭知被告無罪，已詳敘其理由。並對如何認定：依據甲女證述，難認被告係以違反其意願之方法，而為性交；九十二年十月至十二月間，被告對甲女在法律上或事實上非立於監督、扶助、照護地位之人，無從以刑法第二百二十八條第一項之對受扶助、照護之人利用機會性交罪相繩；本件無積極證據足資證明被告犯罪；皆依據卷內資料予以說明。從形式上觀之，原判決並無違背法令之情形存在。又查：
㈠上開對受扶助、照護之人利用機會性交罪，係以行為人對於
因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係受自己監督、扶助、照護之人，利用機會為性交者，為其要件。依此規定，其犯罪主體之範圍，係指基於親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他相類關係，在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之人而言；若無上述特別關係存在，則行為人縱有利用機會與被害人性交之情形，除合於其他犯罪要件，應成立各該罪外，尚不成立上開罪名。申言之，亦即行為人與被害人必須具有上開特別關係，且被害人尚在行為人監督、扶助或照護之中始足當之，若行為人過去雖與被害人曾有上開特別關係，但於行為時，被害人已不屬於其監督、扶助或照護者，即非可成立本罪。且必須行為人對於受其監督、扶助或照護之人，利用其監督、扶助或照護之機會，對其實行性交行為，而被性交之人處於行為人上開機會之下，有不得不聽從或服從之情形者，始克當之；否則，如被害人單純基於對行為人之信賴、尊敬或好感致心甘情願與行為人發生性交行為，而與機會無關者，即與本罪之要件不合。台灣高等法院一○二年度侵上訴字第四二四號確定判決認定，被告所輔導甲女、丙女畢業之前，及甲女、乙女、丁女畢業之後密接數月中，被告對各該女學生，有利用機會猥褻行為之事實，犯罪時間均在各該學生尚未就讀大學之前，與升學輔導有關。而甲女指訴其與被告性交時間，係在九十二年十月至十二月間其就讀大學之後，當時被告為高中老師。此時難認被告係對於甲女在法律上或事實上立於監督、扶助、照護地位之人，被告與甲女上開性交行為，難認與上開規定之「特別關係」要件相符。檢察官主張被告所為，應成立利用機會性交罪云云，尚有誤會，原判決並無適用法則不當之違法。
㈡許○珠於第一審證稱：「（甲女第一次與被告發生性交關係
時，說自己對這樣的活動，有好奇心，想要知道接下來會發生什麼事情，為什麼甲女會這樣認為？）因為甲女從高二開始信任鄒○，也認為鄒○作為輔導老師幫了她很多忙，甲女也覺得鄒○可以陳述一套非常完整的邏輯，而從發展心理學的角度，當時的甲女未滿十八歲，所以在認知能力的發展上面還沒有達到非常成熟的境界，那鄒○給她的感覺是『我什麼都能幫妳』、『我什麼都可以讓妳有一個新的學習』，所以甲女在這邊用『好奇心』等等的，我覺得這是不難理解的，就是鄒○可能在那個陳述裡面，這是一段可以怎麼紓壓或是各方面的，所以甲女會『好奇接下來會發生什麼事』，所以我想在那個當下，甲女的看法跟當時鄒○的image是可以符合的。」「（妳認為甲女在當時她會與被告發生這些行為，甚至性關係，她的心態是被騙了，她誤解了，還是她被強迫？）如果要說她被強迫，應該是沒有，我會說因為她是從紓壓被引導，所以我比較會說她被誘導，就是她從紓壓然後慢慢地開始探索一些新的知能領域，這個是很容易的，因為在當時她一直深信不移他是她生命中的貴人，可以協助她的，所以這樣子層層進入，然後到最後要發生性關係的時候，她其實有一點點疑慮，可是她又覺得好像也是可以的，然後可以一個探索，所以後面就有性關係，所以應該是被誘導」等語（見第一審侵訴卷一第三二八、三三三頁），雖未特別區分甲女高中畢業前後心理狀態，但未證述上開性交時，甲女係處於因被告教育之相類關係機會之下，「有不得不聽從或服從之情形」。至許○珠所製作之上開摘要表（見第四三○號偵卷第六一至六二頁），縱然解讀為造成甲女焦慮、恐慌症狀之原因，並未區分來自高中或大學時期之經驗。但該摘要表全文，並未專就甲女就讀大學時上開性交過程有所說明，而此部分業經許○珠證述如上，且其證述不能證實被告與甲女性交，係符合對受扶助、照護之人利用機會性交罪之構成要件。則許○珠所述與製作之上開摘要表，均難採為被告不利之認定。原判決未予說明，於判決無影響，不能執為適法上訴第三審之理由。
四、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒為事實上之爭執，並對原審採證認事之職權行使，或於判決結果不生影響事項，任意指摘，難謂已符合首開法定上訴要件。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十一月五日
最高法院刑事第四庭
審判長法官陳世淙
法官吳三龍法官黃瑞華法官林清鈞法官陳宏卿本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十一月六日
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