裁判字號：臺灣新北地方法院94年訴字第491號民事判決
裁判日期：民國95年04月27日
裁判案由：返還無權占有土地等
臺灣板橋地方法院民事判決94年度訴字第491號原告達力實業股份有限公司法定代理人 陳隆吉 訴訟代理人 莊柏林 律師被告 呂岳雲 訴訟代理人 盧立仁 律師
陳益盛 律師被告 張意明
曾仁德 蕭曙球 鄭維宏 即求利小吃店上列四人共同訴訟代理人 劉添錫 律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，經本院於民國95年
4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：坐落台北縣土城市○○○段○○○○段000○00地號土地，為原告公司與訴外人 呂錫源 所共有，持分各7942分之3971（下稱系爭土地）。而坐落系爭土地上，尚未蓋建完成之地下室等建物（下稱系爭建物）則係由原告公司原始建築取得，此由80年4月22日起在系爭土地上之建造執照（79土建字第1518號）即變更起造人為偉峰公司 陳啟福 、原告公司 陳吉隆 ，且建造執照背面註明「⒈基地不變，建物配置變更。⒉地下層避難室小部分變更」等語，其上並載明80年
8月31日開工放樣，即知系爭建物即地下室之蓋建係原告於79年3月12日簽訂系爭土地買賣契約暨起造人變更名義後，始行動工蓋建，原告因原始建築而取得所有權，不因未辦保存登記而否認效力，故系爭建物與被告呂岳雲等57人在系爭土地隔壁之同小段146之83地號土地上蓋建之12樓房屋無關，二者建造執照亦不相同。又系爭土地係屬斜坡地，而系爭建物即地下室係蓋在斜坡壁上，縱認尚未屬獨立建物，亦屬動產因附合而為系爭土地之一部分，依民法第811條規定，原告亦因附合而取得系爭建物之所有權，當然得以主張行使所有權。詎被告呂岳雲竟將系爭建物中如附圖A、B所示部分，無權處分出租予被告張意明，其2人就A、B部分係共同無權占有人，被告呂岳雲又於89年4月1日將如附圖C所示部分無權處分出租予被告曾仁德，被告曾仁德再出租蕭曙球、鄭維宏經營求利小吃店，且被告鄭維宏既將求利小吃店設在如附圖所示C部分，即屬與被告曾仁德共同占有，原告自得本於所有權人之地位，依民法第767條規定請求排除，並按土地法第97條、第105條規定，請求自89年4月1日起之不當得利及損害賠償等語。並聲明：㈠被告張意明、呂岳雲應將坐落台北縣土城市○○○段○○○○段000○00號地暨該地上即台北縣土城市○○○路○○○○○號建物如附圖A所示面積384平方公尺共同交還原告及共有人。並應自89年
4月1日起至交還如附圖A所示土地暨建物日止，按年連帶給付原告新台幣（下同）153,600元。㈡被告呂岳雲、張意明應將聲明第一項所示土地暨該地上即台北縣土城市○○○路○○○○○號建物如附圖B所示面積128平方公尺共同交還原告及共有人。並應自89年4月1日起至交還如附圖B所示土地暨建物日止，按年連帶給付原告51,200元。㈢被告曾仁德、蕭曙球、鄭維宏即求利小吃店應將聲明第一項所示土地暨該地上即台北縣土城市○○○路○○○○○號建物如附圖C所示面積108平方公尺共同交還原告及共有人。並應自89年
4月1日起至交還如附圖C所示土地暨建物日止，按年連帶給付原告43,200元。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則各以下列陳詞置辯，並均聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
被告呂岳雲部分：
㈠被告呂岳雲為系爭建物之所有權人，原告非系爭建物之所有權人：
⒈原告於79年3月12日係向訴外人 康德焜 、陳啟福買受
系爭土地二分之一持分，並未買受地上建物，原告自非坐落該土地上之系爭建物所有權人，此觀原告提出之買賣契約即明。
⒉依台北縣政府建設局70年建字第22號建造執照所示，
建築地號雖列○○○段○○○○段000○0地號，此實係因系爭146之99地號土地原因146之1地號土地分割而出，於年當時仍編為146之1地號，有地籍謄本可證。
⒊訴外人偉峰建設股份有限公司（下稱偉峰公司）欲開
發大安寮段石壁寮小段146之83地號建築A棟建物及
146之99地號土巷建築B棟建物，而依上開建造執照起造人欄所示，「呂岳雲等57人」為起造人。又依建造執照背面之建物勘驗紀錄表欄所示，地下室已於72年6月11日勘驗，勘驗結果：「B棟（邀月樓）配筋」，即早於建築A棟之時，已將B棟建物之部分地下室一併先建築完成。反之，原告所稱原告公司為起造人之建照，即79土建字第1518號建照則根本沒有建物存在。系爭建物既早於79土建字第1518號建照之前即已存在，自不可能係原告依79土建字第1518號建照建築之建物。
⒋鈞院92年度自字第20號刑事判決已認定系爭建物之建
造執照為被告所主張之70建字第22號，而非原告主張之79土建字第1518號建造執照。因79土建字第1518號建造執照僅於80年8月間完成安全圍籬及開工放樣階段即停工迄今，故系爭建物之起造人及所有權人應為被告，並非原告。
㈡被告有權占有系爭土地：
被告為如附圖所示A、B、C建物之起造人，於70年間即取得建造執照，後並於79年7月30日取得使用執照，原告則係於79年8月15日將系爭土地二分之一持分，以買賣為原因完成過戶登記。被告取得系爭建物所有權在先，原告於買受土地時即明知已有被告之建物，依最高法院48年度台上字第1457號、63年度台上字第766號判例意旨，得類推適用民法第876條法定地上權之規定，並可認被告有權繼續使用基地而成立租賃關係，故被告就系爭土地自為有權占有，原告主張被告無權占有 云云 ，自非可取。
㈢被告依法就系爭土地有法定地上權，系爭建物占有系爭
土地並非無權占有，且原告自始至終均未與被告協議並討論租金事宜，即逕行提起本案訴訟，率然指稱被告無權占有系爭土地而請求返還土地及請求損害賠償暨不當得利，依民法第876條規定，原告返還土地及損害賠償、不當得利之請求即無理由。
被告張意明、曾仁德、蕭曙球、鄭維宏即求利小吃店部分：
㈠被告蕭曙球否認占有土城市○○○路○○○○○號地下2樓即如附圖所示C部分：
被告蕭曙球為同案被告曾仁德之配偶，曾仁德曾以蕭曙球為求利小吃店之登記名義人，實際上，求利小吃店由曾仁德經營，現求利小吃店登記名義人已改為鄭維宏。㈡被告鄭維宏即求利小吃店否認占有土城市○○○路○○○○○號地下2樓即如附圖所示C部分：
被告鄭維宏只是登記名義人，求利小吃店係曾仁德在經營。
㈢被告張意明、曾仁德否認無權占有：
⒈查被告呂岳雲等57人於70年9月7日以坐落台北縣土
城市○○○段○○○○段000○0地號土地，興建地下2層、地上12層集合住宅，向台北縣政府工務局申請70建字第22號建造執照，該建築執照之起造人為呂岳雲等57人，當然為呂岳雲等人所有。被告張意明及曾仁德分別向呂岳雲承租，當屬有權使用，且鈞院92年自字第21、101號刑事判決亦認定「曾仁德、張意明現占用於系爭土地上未完工之地下2層水泥建物，應屬偉峰公司之前批建築案件即台北縣政府建設局70建字第22號建造執照案所起造無誤」。
⒉台北縣政府核發之79建1518號建造執照，係興建地下
1層、地上12層之建物，而系爭建物乃係地下2層之建物，足徵系爭建物非屬79建1518號建造執照之建物。
⒊系爭建物為未辦保存登記之建物，僅能依起造人名義
認定所有權之歸屬，系爭建物既為呂岳雲等57人共同起造，自為呂岳雲等57人所共有。故被告張意明向呂岳雲合法承租台北縣土城市○○○路○○○○○號地下
2樓即如附表所示A、B部分，開設財神廟；被告曾仁德向呂岳雲合法承租台北縣土城市○○○路○○○○○號地下2樓即如附表所示C部分，經營求利小吃店，均有正當使用權源。
三、兩造不爭執之事實：㈠原告為台北縣土城市○○○段○○○○段000000地號土地共有人之一，權利範圍為7942分之3971。
㈡坐落上開土地上之系爭建物如附圖A（面積384平方公尺
）、B所示（面積128平方公尺），現為被告張意明占有使用。
㈢坐落上開土地上之系爭建物如附圖C所示（面積108平方公尺），現為求利小吃店營業所在地。
四、本件經依民事訴訟法第271條之1準用同法第270條之1第
1項第3款規定，整理並協議簡化爭點後，兩造同意本件爭點如下：㈠原告是否為附圖所示A、B、C建物之所有權人？㈡各被告占有使用系爭建物及土地，有無合法權源？㈢被告蕭曙球、鄭維宏是否占有使用如附圖C所示建物？茲審究如次：
㈠關於「原告是否為附圖所示A、B、C建物之所有權人」之爭點部分：
查原告主張其為系爭建物所有權人，無非以系爭建物係其依79土建字第1518號建照建築之建物，因原始建築而取得所有權，以及系爭建物蓋建在斜坡壁上，因附合而為系爭土地一部分，依民法第811條規定亦由其取得所有權為論據。惟查：
⑴民法第811條係規定「動產」因附合而為不動產之重要
成分時，由不動產所有人取得動產所有權，此觀該條規定即明。而本件系爭建物則係依原核准建造執照蓋建之地地下2層之鋼筋水泥建物，雖未辦保存登記，但在客觀上足以遮風避雨，為原告自陳在卷（見本院卷第74頁），且系爭建物如附圖所示A、B、C部分，現分別供做財神廟及求利小吃店使用，亦經本院赴現場勘驗屬實，有勘驗時拍攝之現場照片7幀在卷可稽。系爭建物既定著於土地之上，具有覆蓋牆垣，足以蔽風雨，且可達經濟上使用之目的，自符合民法第66條定著物之要件而屬不動產，至為明確。是以，在系爭建物為不動產之情況下，自無民法第811條之適用，原告主張其依民法第
811條規定而取得系爭建物所有權，顯屬無據。⑵原告雖另主張系爭建物係其依79土建字第1518號建造執照所蓋建，其因原始建築而取得所有權，然而：
⒈系爭建物坐落之台北縣土城市○○○段○○○○段00
0○00地號土地，係於79年6月27日自同地段146之83地號土地分割而出，並由土地所有權人陳啟福、康德焜於79年8月15日以買賣為原因，將所有權之權利範圍7942分之3971移轉登記予原告，現由原告與訴外人呂錫源所共有；至同地段146之83地號土地則係於72年6月7日分割自同地段164之1地號土地，並於77年12月10日由陳啟福、康德焜取得所有權等情，有上開146之99及146之83地號土地登記謄本在卷為憑，並經調取本院92年自字第20號被告曾仁德等被訴竊佔案件刑事卷宗，核閱其內台北縣板橋地政事務所92年4月16日北縣板地登字第0000000000號函附之系爭土地人工登記謄本、土地登記申請書無誤。
⒉又同地段146之1地號土地原由被告呂岳雲等57人任
起造人，申請在上開土地上建築地上12層、地下2層之集合住宅2座，經領有台北縣政府建設局核發之70建字第22號建造執照在案。嗣後除起造人變更為偉峰公司（當時負責人為被告呂岳雲）外，並於B棟建築完成地下室階段時，申請變更設計，刪除B棟部分之建築計劃，而僅就A棟完成地上12層、地下2層之建築，並領有台北縣政府工務局79土使字第947號使用執照。至原B棟所在基地，則於79年6月7日辦理分割，自同地段146之83地號土地分割為146之99地號土地，由偉峰公司（當時負責人仍為呂岳雲）再任起造人，並檢附土地所有權人康德焜、陳啟福及原告公司出具之土地使用同意書，申請建築地上12層、地下
1層之鄉村住宅1座，經台北縣政府工務局於79年11月29日核發79土建字第1518號建造執照，嗣再於80年
4月22日變更起造人為偉峰公司（負責人陳啟福）及原告公司，惟斯時尚未動工，且該建築工程於80年8月29日完成安全圍籬勘驗、翌日完成開工放樣勘驗後即未再進行等情，有卷附70建字第22號及79土建字第1518號建造執照、79土使字第947號使用執照影本各
1份為證，並經本院向台北縣政府調取上開建築執照及使用執照案卷查明屬實。
⒊此外，被告呂岳雲前於本院92年自字第20號被告曾仁
德等被訴竊佔案件審理時曾以證人身份到場證稱：「（問：偉峰公司是否在79年間在土城大安寮段要蓋大樓？）是，我70年就在那邊開發，到77年時，本來預計蓋2棟大樓，同時進行，進行前後不一，甲棟（按應係建造執照上所載之A棟）在79年就蓋好，乙棟（按應係建造執照上所載之B棟）蓋到地下2層、地上
1層時，我將乙棟的地上1樓及地下1樓打掉，剩下地下2樓，又重新以我名義申請執照，就是79年這張新的建照，這時陳啟福加入我們公司股東，選為董事長，他找達力公司（按即原告公司），說要共同開發，起造人及土地二分之一轉給達力公司，起造人變更為達力公司我知道，但土地買賣及過戶給達力公司我不知道，原來70年時起造人是我個人名義，後來在79年變成偉峰公司名義，後來陳啟福加入公司時，負責人變更為陳啟福，起造人變成偉峰公司及達力公司」、「（問：在陳啟福擔任偉峰公司負責人時，大樓蓋至何處？）就是我原來蓋好的進度，也就是只有地下
2樓部分，之後就沒有再蓋了」、「（問：地下2樓部分資金何人出資？）是我出資的，因那時起造人還是個人」等語，亦經本院調取上開刑事案卷宗核閱無訛，且與前開本院調取之建造執照及使用執照案卷所附相關資料相符。
⒋基於以上所述，並參酌79土建字第1518號建造執照背
面註記可知，原告於80年4月22日變更為起造人時，該工程尚未動工，嗣於80年8月29日完成安全圍籬勘驗、翌日完成開工放樣勘驗，其後即未再有任何工程進度之記載，且該建照核准之建築物為地上12層、地下1層之建物，並無地下2層，而系爭建物卻屬未完工之地下2層鋼筋水泥建物等情，由此足認系爭建物應係依70年建字第22號建造執照蓋建之未完成建物，原告主張係依79土使建字第1518號建造執照蓋建，洵屬無據，要無可採。
⒌系爭建物既係依70年建字第22號建造執照蓋建之未完
成建物，核即為上開建照所載之B棟建物，而B棟之地下室配筋係於起造人變更為偉峰公司前之72年6月11日即勘驗完成，業經於70年建字第22號建照背面註記明確，是系爭建物應屬原始起造人即被告呂岳雲等57人所有，自堪認定。原告主張其因原始建築而取得系爭建物之所有權，要屬無據，難予採信。
㈡關於「各被告占有使用系爭建物及土地，有無合法權源」之爭點部分：
⑴按最高法院48年台上字第1457號判例謂：「土地與房屋
為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」；最高法院73年度第5次民事庭會議決議亦謂：「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院48年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當事訴請法院裁判。其因再轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係」，且上開最高法院判例意旨已增列為民法第425條之1之內容，於88年4月21日由總統令增訂公布，並經民法債篇施行法明定自89年5月5日施行，該新增條文規定雖未經民法債篇施行法明定具有溯及效力，惟發生於上開增訂法條生效施行前之房屋及土地轉讓事實，倘與上開實務見解內容相符，仍得援用上開實務見解及法理，自屬當然。
⑵查系爭建物本係連同已完工之地上12層、地下2層A棟
建物（即領有台北縣政府工務局79土使字第947號使用執照之建物）合併開發，由地主 王財貴 、 黃迎福 等人提供土地，偉峰公司（當時代表人為呂岳雲）出資興建，其後第三人康德焜再向王財貴、黃迎福等人購買土地，而以新地主之身分與偉峰公司就合建事宜簽訂合約書等情，有被告呂岳雲所提被證3之合約書影本1份在卷為憑，足見系爭建物於71、72年間建造時，因合建之故，取得原地主同意，而有基地使用權，原告則至79年8月15日輾轉自訴外人陳啟福、康德焜取得系爭土地所有權，而與訴外人呂錫源共有系爭土地，且於取得系爭土地時即知悉其上有系爭建物之存在，其情形雖與上開判例所稱之「房屋及土地同屬一人」情形未盡相同，然尋繹上開判例規範之本旨，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，藉以調和土地與建物之利用關係，是系爭建物所有人即被告呂岳雲等57人對土地所有人原已取得基地利用權，自不因原土地所有權人嗣將土地出賣他人而受影響，就上開判例規範之目的及債權物權化之趨勢而言，應依相類事實為相同處理之法理而類推適用上開判例。
⒊又本件因類推適用上開判例之結果，應推斷原告默許被
告呂岳雲等57人繼續使用系爭土地，並在系爭建物得使用之期間內存有租賃關係。至系爭房屋所有權人即被告呂岳雲等人雖非可當然無償使用系爭土地，而須支付相當之對價，然此並不影響被告呂岳雲等人對於系爭房屋坐落土地之有權使用之認定，故被告呂岳雲抗辯其係有權使用系爭土地，即為可取，原告主張被告呂岳雲無權占有云云，洵屬無據。
⒋被告呂岳雲既係系爭建物之共有人，並有權使用系爭土
地，則其將系爭建物中如附圖所示A、B、C部分分別出租予被告張意明及曾仁德使用，自非無權處分，而被告張意明、曾仁德向呂岳雲承租並占使用系爭建物及土地，即屬有合法權源，至為明確。
㈢關於「被告蕭曙球、鄭維宏是否占有使用如附圖C所示建物」之爭點部分：
查原告主張被告蕭曙球、鄭維宏現占有使用如附圖C所示建物乙節，已為被告蕭曙球、鄭維宏否認，原告復未就此舉證以實其說，自難認被告蕭曙球、鄭維宏有使用系爭建物如附圖C所示部分之事實。
五、綜上所述，原告既非系爭建物之所有權人，且被告呂岳雲、張意明、曾仁德占有使用系爭建物及土地復屬有權使用，被告蕭曙球、鄭維宏則未有占有使用如附圖C所示部分，則原告依民法第767條規定請求被告等應分別將如附圖所示A、
B、C部分之建物及坐落土地交還原告及共有人，為無理由，不應准許。又被告等人既係合法使用系爭土地，即無不當得利或侵權行為可言，至原告得依租賃之法律關係請求房屋所有人給付租金，要屬別一問題，與本件無涉，從而，原告併按土地法第97條、第105條規定，請求被告等給付自89年
4月1日起之不當得利及損害賠償，亦無理由，應予駁回。原告雖陳明願供擔保，聲請告假執行，惟其訴既經駁回，假執行之聲請即失所附麗，爰併駁回之。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年4月27日
民事第二庭法官程怡怡以上正本係照原本作成。
如對本裁定抗告，須於裁定送達後10日內，向本院提出抗告狀，並應繳納抗告費新臺幣1,000元。
中華民國95年5月02日
書記官華海珍