裁判字號：臺灣高等法院99年上更(二)字第37號民事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：返還無權占有土地等
臺灣高等法院民事判決99年度上更㈡字第37號上訴人達力實業股份有限公司法定代理人 陳隆吉 訴訟代理人 莊柏林 律師
林興富 被上訴人 張意明 訴訟代理人 劉添錫 律師被上訴人 呂岳雲 訴訟代理人 羅秉成 律師複代理人 曾能煜 律師
戴愛芬 律師上列當事人間請求返還無權占有土地等事件，上訴人對於中華民國95年4月27日臺灣板橋地方法院94年度訴字第491號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，經最高法院第2次發回更審，本院於101年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
被上訴人張意明應自坐落 新北市 ○○區○○○段○○○○號土地上如附圖二編號地-Ａ、地-Ｂ及地-Ｄ所示部分建物遷出。
被上訴人呂岳雲應將坐落新北市○○區○○○段○○○○號土地上如附圖二編號地-Ａ、地-Ｂ、地-Ｃ及地-Ｄ所示部分建物拆除，並將該部分土地返還予上訴人及其他共有人全體，及自民國八十九年四月一日起至返還該部分土地之日止，按年給付上訴人新臺幣貳仟柒佰伍拾柒元。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審及發回前第三審（除確定部分外）訴訟費用由被上訴人呂岳雲及張意明負擔十分之七，由被上訴人呂岳雲負擔十分之二，餘由上訴人負擔。
本判決所命被上訴人給付部分，於上訴人以新台幣玖佰萬元為被上訴人供擔保後，得假執行；但被上訴人以新台幣參佰萬元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按當事人於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項前段、第255條第1項第2款、第3款定有明文。查上訴人在原審係主張其為坐落新北市○○區○○○段石壁寮小段146-99地號土地（重測後○○○區○○○段○○○○號土地，下稱系爭土地）之共有人，該土地上未辦保存登記建物（下稱系爭建物）為上訴人所有，而為被上訴人無權占有，聲明求為判決：㈠被上訴人應將系爭土地暨其上系爭建物如附圖一編號Ａ所示部分（面積384平方公尺）共同交還上訴人及共有人，並應自民國（下同）89年4月1日起至交還上開土地暨建物之日止，按年連帶給付上訴人新台幣（下同）153,600元。㈡被上訴人應將系爭土地暨其上系爭建物如附圖一編號Ｂ所示部分（面積128平方公尺）共同交還上訴人及共有人，並應自89年4月1日起至交還上開土地暨建物之日止，按年連帶給付上訴人51,200元（見原審卷第240-1頁）。嗣於第1次發回前本院追加備位之訴，聲明：㈠被上訴人應自系爭建物如附圖一編號Ａ所示部分（面積384平方公尺）遷出，被上訴人呂岳雲應將該部分建物拆除，並應與被上訴人張意明共同交還該部分建物所坐落系爭土地予上訴人及其他共有人全體，並應自89年4月1日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人153,600元。㈡被上訴人應自系爭建物如附圖一編號Ｂ所示部分（面積128平方公尺）遷出，呂岳雲應將該部分建物拆除，並應與張意明共同交還該部分建物所坐落系爭基地予上訴人及其他共有人全體，並應自89年4月1日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人51,200元（見本院上字卷第287頁）。又於第2次發回後本院審理中變更聲明為：㈠先位聲明：①被上訴人應將如附圖二編號地-Ａ所示系爭土地及其上建物部分（面積126.46平方公尺）共同交還上訴人及其他共有人全體，並應自89年4月1日起至交還該部分土地及建物之日止，按年連帶給付上訴人335,583元。②被上訴人應將如附圖二編號地-Ｂ所示系爭土地及其上建物部分（面積282.96平方公尺）共同交還上訴人及其他共有人全體，並應自89年4月1日起至交還該部分土地及建物之日止，按年連帶給付上訴人705,905元。③被上訴人應將如附圖二編號地-Ｃ所示系爭土地及其上建物部分（面積136.81平方公尺）共同交還上訴人及其他共有人全體，並應自89年4月1日起至交還上開土地及建物之日止，按年連帶給付上訴人363,089元。④被上訴人應將如附圖二編號地-Ｄ所示系爭土地及其上建物部分（面積5.25平方公尺）共同交還上訴人及其他共有人全體，並應自89年4月1日起至交還該部分土地及建物之日止，按年連帶給付上訴人13,932元。㈡備位聲明：①被上訴人應自如附圖二編號地-Ａ所示系爭土地及其上建物部分（面積126.46平方公尺）遷出，呂岳雲應將該部分建物拆除，並應與張意明共同交還該部分土地予上訴人及其他共有人全體，及應自89年4月1日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人335,583元。②被上訴人應自如附圖二所示編號地-Ｂ所示系爭土地及其上建物部分（面積282.96平方公尺）遷出，呂岳雲應將該部分建物拆除，並應與張意明共同交還該部分土地予上訴人及其他共有人全體，及應自89年4月1日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人705,905元。③被上訴人應自如附圖二所示編號地-Ｃ所示系爭土地及其上建物部分（面積136.81平方公尺）遷出，呂岳雲應將該部分建物拆除，並應與張意明共同交還該部分土地予上訴人及其他共有人全體，及應自89年4月1日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人363,089元。④被上訴人應自如附圖二所示編號地-Ｄ所示系爭土地及其上建物部分（面積5.25平方公尺）遷出，呂岳雲應將該部分建物拆除，並應與張意明共同交還該部分土地予上訴人及其他共有人全體，及應自89年4月1日起至交還該部分土地之日止，按年連帶給付上訴人13,932元（見本院更㈡卷㈡第118至120頁）。經核上訴人在第2次發回後本院所為，就先位之訴僅係擴張其應受判決事項之聲明，並未變更其訴訟標的；就所追加備位之訴，其請求之基礎事實與先位之訴請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許，合先敘明。
二、上訴人主張：其於79年8月15日取得系爭土地應有部分1/2，與訴外人 呂錫源 保持共有關係。訴外人偉峰建設股份有限公司（下稱偉峰公司）前於79年間申領台北縣工務局79土建字第1518號建造執照（下稱79年1518號建照），嗣於80年4月22日變更起造人為偉峰公司與上訴人，由上訴人於80年8月31日開工放樣，興建系爭建物，是系爭建物係由上訴人原始取得所有權；縱系爭建物係他人所建造，依添附之法則，亦應由上訴人取得所有權。詎被上訴人無權占有系爭建物及系爭土地，爰依民法第767條及民法第179條規定（見本院上字卷第240頁背面），先位之訴請求被上訴人返還系爭建物及系爭土地予上訴人及其他共有人全體，並連帶返還相當於租金之不當得利予上訴人。又倘認系爭建物係呂岳雲所出資興建，而為呂岳雲所有，則呂岳雲亦無權占有系爭土地，爰依民法第767條及第179條規定（見本院上字卷第240頁背面），備位之訴請求被上訴人遷出系爭建物，呂岳雲並應將系爭建物拆除後，將所占用系爭土地與張意明共同返還予上訴人及其他共有人全體，及連帶返還相當於租金之不當得利予上訴人等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並追加備位之訴，經第1次發回前本院判決駁回上訴人之上訴及追加之訴，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院將第1次發回前本院所為判決廢棄，並發回本院更為審理。經第2次發回前本院判決駁回上訴人之上訴，就上訴人所追加備位之訴為上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，兩造分別就其敗訴部分提起第三審上訴，經最高法院將第2次發回前本院所為駁回上訴人之上訴及命被上訴人給付部分之判決廢棄，並發回本院更為審理。上訴人於第2次發回後本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡如上述所載上訴人於第2次發回後本院所為訴之聲明。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人則以：呂岳雲於69年間與訴外人 黃迎福 、 王財貴 等人簽訂合建契約，由黃迎福、王財貴等人提供坐落新北市○○區○○○段石壁寮小段146、146-1地號土地（下稱系爭14
6、146-1地號土地），由呂岳雲獨立出資興建地上12層、地下1層（嗣變更設計增加地下2層）建物兩棟，興建完成建物由地主分得24%，由呂岳雲分得76%，雙方並依分配比率提供起造人名義合計57人（含呂岳雲在內，下稱呂岳雲等57人），經台北縣政府建設局核發70年建字第22號建造執照（下稱70年22號建照），嗣僅就乙棟部分（即山水雲集社區大廈）興建完成，就甲棟部分僅完成地下1、2層及地上1層，呂岳雲為取得乙棟之使用執照，將乙棟建物特定於新北市○○區○○○段石壁寮小段146-83地號土地（自系爭146-1地號土地分割而來，下稱系爭146-83地號土地），將甲棟建物特定於系爭土地，於取得乙棟之使用執照後，呂岳雲欲以系爭土地上之甲棟建物重新申請建築執照，故拆除甲棟建物地上1層及地下1層部分，而保留地下2層部分即系爭建物，故系爭建物係屬70年22號建照興建之範圍，應屬呂岳雲等57人共有。又系爭土地係自系爭146-1地號土地陸續分割、移轉予上訴人及呂錫源，應認呂岳雲對系爭土地有法定地上權或租賃權存在，呂岳雲自得拒絕拆屋還地。又系爭建物具有擋土功能，倘予以拆除，將嚴重影響乙棟大樓安全性，故上訴人請求拆屋還地，顯為權利濫用等語，資為抗辯。被上訴人對於上訴人之上訴及追加之訴則聲明：㈠上訴及追加之訴均駁回。㈡如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查系爭146-1地號土地於72年6月7日分割增加系爭146-83地號土地，系爭146-83地號土地於79年6月27日分割增加同小段146-99地號土地（即系爭土地），上訴人及訴外人呂錫源先後於79年8月15日、82年5月20日分別以買賣為原因各取得系爭土地所有權應有部分2分之1，嗣系爭土地經重測編為新北市○○區○○○段○○○○號。又呂岳雲等57人於70年9月7日以起造人名義，就系爭146-1地號土地申請建築地上12層、地下1層之集合住宅2座（分為甲、乙棟），經台北縣政府建設局核發70年22號建照，於72年9月17日變更起造人為眾將營造有限公司，嗣又變更起造人為偉峰公司（負責人為呂岳雲），並於78年1月30日變更設計增加地下2層，而上開建物僅就乙棟（坐落於分割後之系爭146-83地號土地）建築完成（地上12層、地下2層）， 嗣偉峰 公司於78年12月28日申請變更設計，刪除甲棟建物之建築計劃，而僅就乙棟建物申請使用執照，經台北縣政府工務局於79年7月30日核發79土使字第947號使用執照（下稱系爭使用執照），該棟建物現為山水雲集社區大廈。嗣偉峰公司復於79年11月29日以起造人名義，就系爭土地申請建築地上12層、地下1層之鄉村住宅1座，經台北縣政府工務局核發79年1518號建照，嗣於80年4月22日變更起造人為偉峰公司（負責人為 陳啟福 ）及上訴人公司，偉峰公司則於86年8月30日經撤銷登記等情，有土地登記謄本、土地登記簿、70年22號建照、建造執照變更設計申請書、系爭使用執照、79年1518號建照、公司及分公司基本資料查詢表、新北市板橋地政事務所100年7月29日新北板地測字第1000012822號函可稽（見原審卷第9、46、47、57、65、112至115、125至129、133頁，本院上字卷第64、85至87、139、181至183、250頁，本院更㈡卷㈡第73頁），均堪信為真實。又上訴人前以張意明等5人竊佔系爭土地搭建建物為由，向原法院對張意明等5人提起自訴，經原法院刑事庭以92年度自字第20號、第101號判決張意明等5人無罪，上訴人提起上訴，經本院以93年度上易字第1438號刑事判決駁回上訴確定（下稱張意明竊佔案）。上訴人又於92年間以呂岳雲擅自將系爭建物出租予他人，涉犯竊佔罪及詐欺罪為由，向原法院對呂岳雲提起刑事自訴，經原法院刑事庭以92年自字第265號判決自訴不受理，上訴人提起上訴，經本院刑事庭以93年度上易字第1439號判決駁回上訴確定。嗣上訴人又以呂岳雲竊佔系爭土地地下結構物為由，向臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官提起刑事告訴，經原法院刑事庭以97年度易字第1757號判決呂岳雲無罪，板橋地檢署檢察官提起上訴，經本院刑事庭認呂岳雲竊佔系爭土地而犯有竊佔罪，以98年度上易字第324號判決將上開第一審刑事判決撤銷，並科處呂岳雲拘役50日，減為拘役25日確定（下稱呂岳雲竊佔案）等情，亦有原法院92年度自字第20號、101號刑事判決、本院93年度上易字第1438號刑事判決、原法院92年度自字第265號刑事判決、本院93年度上易字第1439號刑事判決、板橋地檢署檢察官96年度偵續二字第5號起訴書、原法院97年度易字第1757號刑事判決、本院98年度上易字第324號刑事判決可稽（見原審卷第34至44、151至155、160至161頁，本院更㈠卷第106至108、247至253頁，本院更㈡卷㈠第91至96頁），亦堪信為真實。
五、關於上訴人先位之訴部分：上訴人主張系爭建物係上訴人所有，而為被上訴人無權占有；惟為被上訴人所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠上訴人在原審起訴時主張系爭建物之門牌號碼為新北市○○
區○○○路○○○○○號地下室，惟查系爭建物係坐落於系爭土地未建築完成且未辦保存登記建物，此為兩造所不爭執，而門牌號碼新北市○○區○○○路○○○○○號地下室係坐落於系爭146-83地號土地，且已登記為訴外人 林春梅 所有，此有土地登記謄本及建物登記謄本可證（見原審卷第220、221頁），是系爭建物之門牌號碼顯非「新北市○○區○○○路○○○○○號」。又張意明於第2次發回前本院勘驗現場時雖陳稱其所設「八路武財神廟」（即如附圖一編號Ａ所示部分）之門牌號碼為「新北市○○區○○○路○○○○○號」，惟為上訴人所爭執，且經勘驗結果：「八路武財神廟」臨南天母路方向並無門牌，側臨135巷紅色鐵門處（位於如附圖一編號Ｂ所示部分），外牆貼有「南天母路139-1號」門牌（見本院更㈠卷第310、320頁）。惟查「八路武財神廟」僅為系爭建物之一部分，是縱「八路武財神廟」設有門牌號碼「新北市○○區○○○路○○○○○號」，亦不能據此即認此為系爭建物之門牌號碼，是上訴人於第2次發回後本院雖主張系爭建物之門牌號碼為「新北市○○區○○○路○○○○○號」，亦無足取。
㈡原法院刑事庭於92年12月16日赴現場勘驗並囑託台北縣板橋
地政事務所測量結果，將系爭建物分為如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ三部分，其中編號Ａ所示部分（面積384平方公尺）設有財神廟，並有供居住使用之房間、廚房等；編號Ｂ所示部分（面積128平方公尺）供擺放物品使用；編號Ｃ所示部分（面積108平方公尺）則由原審共同被告 曾仁德 經營求利小吃店，此有勘驗筆錄可稽（見原審卷第12至14頁）；惟系爭建物內於上開財神廟旁建有守衛室（見原審卷第208頁上方照片及第209頁下方照片），且系爭土地業經地籍重測，為求明確，本院復先後於100年4月3日、同年7月15日赴現場勘驗，並囑託新北市板橋地政事務所重新測量，將上開財神廟部分編號為地-Ａ、其旁供居住使用部分編號為地-Ｂ、原經營求利小吃店部分編號為地-Ｃ、守衛室部分編號為地-Ｄ，測量結果各部分位置及面積如附圖二所示，亦有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽（見本院更㈡卷㈡第43、70、74頁）。
又據新北市板橋地政事務所派至現場實施測量之測量員陳稱：因系爭土地經重測，故如附圖二所示測量結果與92年12月16日測量結果（即附圖一）不同等語（見本院更㈡卷㈡第70頁背面），並經新北市板橋地政事務所於100年7月29日以新北板地測字第1000012822號函送系爭土地重測前及重測後套繪圖為憑（見本院更㈡卷㈡第73、75頁）。呂岳雲雖抗辯以地下2層建物每施作100平方公尺增加2個月工期計算，70年22號建照申請變更設計增加地下2層建物，同時增加26個月工期，約增加施作面積1,300平方公尺，扣除乙棟地下2層建物面積322.125平方公尺，系爭建物面積應約900平方公尺，故如附圖一及附圖二所測得面積與實際面積不符等語。惟查70年22號建照原核發時固記載地下室面積為1,414.32平方公尺，惟此係指變更設計前地下1層之面積（見原審卷第125頁），嗣70年22號建照已變更設計增加地下2層，並僅就乙棟建物取得系爭使用執照，自不能僅憑上開建照及使用執照所載地下室面積計算系爭建物之實際面積；然呂岳雲以變更設計所增加工期推算增建系爭建物之實際面積，亦屬無據，是呂岳雲執此抗辯上開測量結果所得面積與系爭建物實際面積不符 云云 ，自無足取。
㈢上訴人主張系爭建物係上訴人依79年1518號建照所興建之地
下1層建物等語；惟為被上訴人所否認，並抗辯系爭建物應係依70年22號建照所興建之地下2層建物等語。查：
⒈上訴人前於92年1月7日對張意明等5人提起刑事自訴，係指
稱：張意明竊佔系爭土地擅自違章搭建神壇財神廟，原審共同被告曾仁德、 蕭曙球 共同竊佔系爭土地作為住宅居住及開設求利小吃店等情（見張意明竊佔案第一審卷第2頁，參見原審卷第35頁刑事判決所載）；嗣於92年4月10日具狀改稱：「…惟查系爭地係自訴人公司（即上訴人）於79年3月12日向案外人陳啟福、 康德焜 所購買，…所謂房屋者，即蓋建之地下室等尚未完成部分，且自80年4月2日起至系爭地上之建照，即變更為偉峰公司陳啟福、自訴人公司陳隆吉為起造人，此有建築執照可考，換言之，在系爭地上蓋建尚未完全之建築物，經由陳啟福出賣與自訴人公司，而由自訴人概括承受。…」（見本院更㈠卷第155頁）；又於93年9月23日該刑事案件第二審準備程序時陳稱：「本件不動產訂約買賣當時，現場的地上建物已經興建到了地下樓的結構，因此雖然不動產買賣契約不動產標示欄僅記載地號，但雙方合意買賣的範圍，確實包括前開的地上建物，這點以可從契約書的第9條獲得證明」（見本院更㈠卷第162頁）；復於94年4月22日審判程序陳稱：「（79年3月12日簽訂買賣契約時，系爭土地現場）只有地下室而已，有牆壁，屋頂可以有遮掩的，沒有窗戶」，「原本他們要蓋到12樓，後來沒有錢，就蓋到地下樓而已」等語（見本院上字卷第208頁）。另上訴人前於92年8月12日對呂岳雲提起竊佔自訴，亦係指稱上訴人向陳啟福購得系爭土地及其上建物等語（見原法院92年度自字第265號卷第2頁），嗣於93年8月31日該案上訴理由狀亦為相同主張（見本院93年度上易字第1439號卷第11頁）。足見上訴人於上開刑事案件從未主張系爭建物係上訴人所興建。又查上訴人於原審起訴時亦係主張系爭建物係其連同系爭土地一併向陳啟福、康德焜所購買（見原審卷第6頁）；嗣於94年6月22日始具狀改稱系爭建物係於80年4月22日將79年1518號建照變更起造人名義為偉峰公司及上訴人公司後始動工興建，為上訴人原始取得等語（見原審卷第106頁）；又於98年6月22日具狀改稱：系爭建物係上訴人於91年8月3日所建造（見本院更㈠卷第342頁）；復於99年10月14日具狀主張系爭建物係其出資於80年8月3日興建完成（見本院更㈡卷㈠第137頁），則上訴人就其如何取得系爭建物所有權之主張先後不一，實難信其主張為真實。
⒉依上訴人所提其於79年3月12日與訴外人陳啟福、康德焜所
簽訂之不動產買賣契約書所載，第1條約定：「買賣不動產標示：如後詳載」（見原審卷第10頁），而於該契約書另以手寫記載：「台北縣○○鄉○○○段石壁寮小段146-99號面積一一七五坪所有權狀面積為計價標準，多退少補，買賣面積為此筆土地面積二分之一」（見原審卷第11頁背面），足見上訴人依此買賣契約所買受之標的僅系爭土地所有權應有部分1/2。又該契約第9條固記載：「買賣不動產如係房屋，其室內外門窗廚廁與現有附屬水電衛生設備或分享公共設施等定著物及如在移交前增築部份，乙方自本約成立日起均不得任意取卸破壞，依原狀移交與甲方」（見原審卷第11頁），惟此部分約定係該契約書事先印妥之契約條款，用以明定「如」所買受之標的為房屋時，出賣人所負移交房屋之義務內容，而上開契約既僅標示買賣標的為系爭土地所有權應有部分1/2，自無第9條約定之適用，是上訴人執此約定主張系爭建物係其向陳啟福、康德焜所買受云云，即無足取。
⒊依被上訴人所提70年22號建照影本關於「建築物勘驗紀錄表
」，就Ｂ棟僅記載至：「地下室Ｂ棟（邀月樓）配筋（勘驗結果）72年6月11日（勘驗日期）」，就Ａ棟則記載勘驗至屋頂層（見原審卷第126頁），惟經本院調閱70年22號建照案卷，上開70年22號建照影本中所載「Ａ棟」、「Ｂ棟」，於該建照原本係記載為「乙棟」、「甲棟」。又依偉峰公司與康德焜於77年5月12日所簽訂合約書，內載：「茲因甲方（即康德焜）提供土地與乙方（即偉峰公司）出資興建大樓合作事宜，訂定條款如下，以資共同遵守。第一條：土地所在地及地號：土地座落於台北縣○○鄉○○○路，地號為大安寮段石壁寮小段原146-1號，現經分割新地號為146-83號，面積約兩千坪。第二條：興建大樓進度：乙方已於上述地號土地上興建十二層大樓兩棟（集合式住宅），分為Ａ、Ｂ兩棟，至本合約訂立時Ａ棟前面十二層結構體已完成，後面Ｔ字形建至七層，Ｂ棟部分完成二層樓之樓板結構。…」（見原審卷第130至132頁），足見依70年22號建照原擬建造甲、乙兩棟建物，其中乙棟建物（即上開合約書所稱Ａ棟建物）已建造完成，即山水雲集社區大廈，其中甲棟建物（即上開合約書所稱Ｂ棟建物）則僅完成至2樓之樓板結構。而該甲棟建物係坐落於系爭土地上，此亦為上訴人所不爭執（見本院上字卷第134、223頁）。
⒋上訴人雖主張依70年22號建照「建築物勘驗紀錄表」就甲棟
勘驗結果僅記載：「地下室甲棟（邀月樓）配筋」，並無其他查驗紀錄，足見系爭建物不包括在70年22號建照之建築範圍內等語。惟查依70年22號建照原申請建築地上12層、地下1層之集合住宅2座（分為甲、乙棟），嗣偉峰公司於78年1月30日申請變更設計增加地下2層，又於78年12月28日申請變更設計將甲棟刪除，併案申請拆除執照（見本院上字卷第139頁），且依該申請書「綜合審查」欄記載甲棟已施工部分業經拆除（見本院上字卷第140頁），則倘依70年22號建照自始未建築甲棟，偉峰公司何須申請拆除執照及將甲棟已施工建物部分拆除？且參諸上開偉峰公司與康德焜於77年5月12日所簽訂合約書之記載，益證於簽約當時，甲（Ｂ）棟部分已完成二層樓之樓板結構，是尚不能僅憑70年22號建照「建築物勘驗紀錄表」關於甲棟建物勘驗紀錄，即認系爭建物非屬70年22號建照之建築範圍。
⒌依偉峰公司於78年12月28日變更設計申請書所載，其「綜合
審查」欄固記載：「本案原核准為甲、乙兩棟，此次辦理變更設計將甲棟刪除（已施工部分現況業經拆除）…」（見本院上字卷第140頁）；又台北縣政府相關單位於79年11月27日就系爭土地會勘結果為：「該基地建築物配置圖位置平坦，且基地面臨現有道路（寬十公尺）排水系統等公共設施已施作完成，並不影響灌溉」，有會勘紀錄可稽（見本院上字卷第141頁）；另依79年1518號建照所載，於80年4月22日變更起造人時註記：「未動工」，於「建築物勘驗紀錄表」記載：「地下室安全圍籬（勘驗結果）80年8月28日（勘驗日期）、基礎80年8月30日（勘驗日期）、80年8月31日申報開工放樣」（見原審卷第115頁）；又於80年4月申請變更起造人名義之建造執照變更申請書關於「工程進度」記載「0%」（見原審卷第112頁）。而據證人 林振流 （自75年間至86年間任職台北縣政府工務局建管課）在呂岳雲竊佔案偵查中證稱：「（79年1518號建照）是（我所核發）」，「（核發該建照時有到現場會勘）有會勘紀錄，79年11月27日。當時有縣政府水利課、水保課、都市計劃課前往會勘」，「（會勘時）現場沒有任何建物」，「（會勘地點為）146之99地號」，「現場目測。如果有建物會記載」，「70年度建字第22號建照是在146-83地號上面，到了79年6月27日分割成146-99地號，然後在79年9月4日146-99地號又分割增加146-100地號、146-101地號。等於70年建字第22號建照的該筆地號在79年9月4日時分割成4筆地號」，「（70年22號建照）有（已經完工的建築物）。70年建字第22號建照上面原先有甲棟及乙棟建物，在79年6月6日有准許變更設計將甲棟刪除，維持乙棟。當時有『甲棟業經拆除』的記載，該部分記載是經過本人到現場看過之後所寫的」，「70年建字第22號建照是在146-83地號，包括甲棟及乙棟，後來變更設計甲棟部分刪除，甲棟基地部分座落在後來的146-99地號上面，但甲棟建物應該在變更設計當時就已經拆除完畢」，「（甲棟在70年22號建照核發當時之建築進度）從卷宗裡面看不出來。可以確定的是79年間到現場會勘時並沒有看到建築物」，「當時我的確有到現場看過，甲棟部分業經拆除。至於當時拆除時業主是否僅部分拆除，因為時間久遠我沒有辦法回答」等語（見本院更㈡卷㈠第92背面至第93頁）；嗣於原法院刑事庭審理時證稱：「70年的時候，建造執照應該是有兩座，而我在79年去現場時候，我的記載原來有兩座，而我去現場的時候，甲棟已經刪除沒有地上物了，就是從地面上看沒有建物」，「（所謂地面上沒有建物）是指地上層已經沒有建物了」，「而地下層是和乙棟連接在一起。地下層的結構是連結在一起，我當時是指說地上層沒有建物」，「我記得（當時甲棟）有地下層，但是有幾層我現在忘記了，因為已經時間到現在將近20年了」，「因為地下層的結構物都是連結在一起，若是拆除的話，會影響到乙棟（所以當時甲棟雖經刪除，但沒有把所有建物都拆除）」，「本件因為要考量乙棟建築物的安全，因為是同一個基地蓋的」，「（審查表記載『將甲棟刪除（已施工部分現況業經拆除）』是因）通常我們發執照是以地面層為準，地下層是基礎結構，當時記載拆除，是拆除甲棟的地上層。若是甲棟地下層也可以拆除，但是必須考量乙棟的結構安全，另外要作補強，這是建築師要考量的」，「本案一看就曉得，因為山坡地很簡單，從外觀上就可以判斷有地下層」，「因為這是山坡地，從外觀上就可以看出已經完成地下層了」，「（上開綜合審查第2項末3行記載『有關未經許可變更先行施工部分依建築法第87條規定，處罰新臺幣9,000元罰鍰，其結構安全部分由監承造人負責』，關於罰鍰部分）有可能（因為先行施作地下2層）這樣（才處罰）」，「（在偵查中說甲棟建築物應該在變更設計時就已經拆除，）當時我所說的建築物是指地上層建築物，如果是地下層會直接說是地下層，那時候所說的拆除，是指地上層的建物不存在了」等語（見本院更㈠卷第229至233頁）；復於第2次發回前本院於98年5月21日履勘現場時會同到場，並證稱：「當初（79年）只有到現場的屋頂平台查看，並沒有往平台下方勘察（指如附圖一編號Ａ、Ｂ、Ｃ所示部分）。按照建築技術規則建築設計施工篇第1條第6款規定：『基地地面：基地整地完竣後，建物外牆與地面接觸最低一側水平面；基地地面高低相差超過3公尺，以每相差3公尺之水平面為該部分基地地面』，所以現場（如附圖一編號）
Ａ、Ｂ、Ｃ屋頂水泥平台算入建物基地地面。現場為斜坡基地，經整地後，如剛才履勘所見之平台（即Ａ、Ｂ、Ｃ屋頂），斜坡部分，每3公尺往下方算一層樓」等語（見本院更㈠卷第311頁），並提出「建築技術規則解說」以資佐證（
見本院更㈠卷第331至332頁）。另證人 余方針 亦於呂岳雲竊佔案審理時證稱：「73年左右（受僱於被上訴人呂岳雲），我是在工地擔任管理員，做打雜的工作」，「就是在南天母路的工地」，「（在南天母路工地擔任管理員）大約一年左右」，「聽說原先是要建兩棟，先完成的是Ａ棟（即乙棟）」，「我剛到時候，Ｂ棟（即甲棟）的有點建築物。我離開的時候，Ｂ棟的地下2樓的頂板已經完成了，頂板上面也有一些建築物」，「（86年）我回來的時候，Ｂ棟地下2層頂板上面建物已經沒有了」，「（Ｂ棟地下2層）沒有（改建過）。除了2樓頂板上的建物沒有外，其他都是一樣的」，「（73年所看到的Ｂ棟地下層和86年回來看到的Ｂ棟情形）從外面看結構是一樣的」等語（見本院更㈠卷第234至236頁）。足證70年22號建照於78年12月28日申請變更設計時，固有將刪除之甲棟建物拆除，而於核發79年1518號建照前之會勘結果亦認該基地建築物配置圖位置平坦，然此僅指地上層建物已拆除而言，非指甲棟之建物（包含地下室）全部拆除完畢而言，是上訴人主張於78年12月28日就70年22號建照申請變更設計刪除甲棟建築計劃時，甲棟建物（包含地下室）業經全部拆除完畢云云，尚不足取。而被上訴人據以抗辯系爭建物即甲棟建物未拆除完畢之地下2層建物，堪信為真實。
⒍上訴人雖又主張依系爭建物之用途、位置、樓層別、樑柱粗
細寬距等，應係依79年1518號建照所興建，而非依70年22號建照所興建等語。惟查：
⑴經第2次發回前本院於98年5月21日至現場勘驗結果為：「⒈現場位於南天母路135巷叉路口，緊臨山水雲集社區。
⒉…（如附圖一）Ｂ部分較Ａ部分地面低60公分，…⒑現場勘查：原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｃ與Ｄ、Ｅ、Ｆ部分，並非位於同一平面。Ｂ部分位置較低，Ａ次之，Ｃ較高，南天母路由Ｂ往Ｃ部分呈爬坡狀態。三處的屋頂高度相同，但是因地勢傾斜緣故，Ｃ部分樓高最矮，最南端樓高不及170公分，Ｂ部分北側樓高約2.5公尺以上（目測）。⒒Ｃ部分旁邊有車道可以通往屋頂區域，…。○○○區○○○道前往屋頂區域，屋頂前鋼筋混凝土平台、現有棚架或活動車庫數個，平台有拆除鋼筋混凝土數處，屋頂平台往北，臨近警衛室附近，呈坡度下降數十公分。⒕達力公司稱屋頂平台水泥柱跨距約3公尺，Ｂ區域水泥柱跨距約5公尺，
Ａ、Ｂ、Ｃ部分是達力公司所建」（見本院更㈠卷第310至311頁）；又參照現場照片所示，系爭建物臨南天母路，建物樓地板略高於路面（見本院更㈠卷第317至328頁）；另原審追加被告林春梅（嗣又經上訴人撤回）在94年10月26日原審勘驗現場時指稱：其所有門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○○○號地下2樓建物係位於如附圖一編號Ｂ所示部分建物旁邊等語（見原審卷第235頁），此亦為上訴人所不爭執（見同頁），並有照片可資佐證（見原審卷第240頁），且經原審勘驗結果：如附圖一編號Ａ、Ｂ部分相通，且編號Ｂ所示部分建物與林春梅所有上開建物有牆壁相隔（見原審卷第236頁）。是依上開事證，足見系爭建物其中如附圖二編號地-Ｂ部分（相當於如附圖一編號Ｂ所示部分）高度與山水雲集社區大廈（即乙棟建物）之地下2層建物高度相同，是上訴人徒以系爭建物樓頂之一側與路面等高一節，主張系爭建物係地下1層，而非地下2層云云，尚無足取。
⑵依偉峰公司於79年11月1日與鄰房起造人所簽訂使用共同
壁協定書，附註：「本棟（79土使947號）使照申請之地下室同意供鄰棟（即偉峰公司代表人呂岳雲興建之地下停車場）使用及車輛出入」（見本院更㈡卷第50頁），然此尚不足據以證明上開協定書所載「偉峰公司代表人呂岳雲興建之地下停車場」係指依70年22號建照所建造之建物，或係指依79年1518號建照所擬建造之建物。是上訴人執此主張系爭建物內有隔間，與停車場空間不符，非屬依70年22號建照所建造之建物云云，亦無足取。
⑶上訴人雖主張70年22號建照及79年1518號建照之樑柱設計
比為3:2，前者柱距為5公尺，系爭建物之柱距為3公尺，足證系爭建物係依79年1518號建照所建造等語。惟依上開勘驗筆錄所載，系爭建物屋頂平台水泥柱跨距約3公尺，Ｂ區域水泥柱跨距約5公尺，是上訴人主張系爭建物之柱距為3公尺云云，已無可取，其據以主張系爭建物係依79年1518號建照所建造，殊屬無據。
⒎上訴人雖主張呂岳雲於79年4月30日簽具請款單，函請支付
系爭建物之建築師設計費及監造費，由訴外人陳啟福註明請上訴人公司之董事長陳隆吉先行墊付，足見系爭建物係上訴人所建造等語，並提出請款單及收據為證（見本院上字卷第
42、43頁）；惟為被上訴人所否認。查79年1518號建照係於79年11月29日核發（見原審卷第114頁），其後僅於80年8月28日完成安全圍籬勘驗、於同年月31日申請開工放樣，此後均無任何工程進度（見原審卷第115頁），是上開請款及付款單據充其量僅能證明上訴人曾代墊依79年1518號建照所擬建築建物之設計費及監造費，然尚不足據以證明系爭建物係上訴人所興建。
㈣按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造
執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，建物所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人（最高法院96年度台上字第2851號判決第1次發回意旨參照）。查系爭建物屬依70年22號建照所興建甲棟建物之地下2層，已如前述。又系爭146-1地號土地於72年6月7日分割前，其地主黃迎福及王財貴等人即於69年間與呂岳雲簽訂合建房屋契約書，約定由黃迎福及王財貴等人提供系爭146、146-1地號土地，由呂岳雲出資興建鋼筋混凝土12層大廈2棟（包括地下室等），有合建房屋契約書可證（見本院上字卷第211至218頁）。又據呂岳雲於張意明竊佔案92年8月7日第一審調查庭時證稱：「…我70年就在（土城大安寮段）那邊開發，到77年時，本來預計蓋2棟大樓，同時進行，進行前後不一，甲棟（應為乙棟）在79年就蓋好，乙棟（應為甲棟）蓋到地下2層、地上1層時，我將乙棟（應為甲棟）的地上1樓及地下1樓打掉，剩下地下2樓，又重新以我的名義申請執照，就是79年這張新的建照（指79年1518號建照），這時陳啟福加入我們公司股東，選為董事長，他找達力公司，說要共同開發，起造人及土地二分之一轉給達力公司，起造人變更為達力公司我知道，但土地買賣及過戶給達力（公司）我不知道，原來70年時起造人是我個人名義，後來在79年變成偉峰公司名義，後來陳啟福加入公司時，負責人變更為陳啟福，起造人變成偉峰公司及達力公司。後來陳啟福跟達力公司將土地拿去貸款，貸一億多，我反對就跟銀行反應，所以銀行就沒有核貸，到現在大樓也都還沒有蓋」，「（陳啟福擔任偉峰公司負責人時甲棟）就是我原來蓋好的進度，也就是只有地下2樓部分，之後就沒有再蓋了」，「（甲棟地下2樓部分是我出資的，因那時起造人還是個人」，「…我認為地下2樓還是屬於我的，新的部分有變更起造人，但舊的部分還是我的，可以從79年新的建築執照（指79年1518號建照）上看出來，只有地下1層至地上12層，原來地下2層是我以前在70年以我的名義為起造人蓋好的，…地籍圖上乙棟是指已完成之大樓，甲棟是指只完成地下2層的部分，從現場也可以看出甲棟已完成地下2層，因為都是屬於舊的鋼筋，本來甲乙兩棟的地下層是連在一起的，79年我為重新申請執照，所以我將它切開。…」等語（見張意明竊佔案一審卷㈠第187至189頁，參見原審卷第39至40頁刑事判決所載）；又呂岳雲在原審亦陳稱其為系爭建物之所有人（見原審卷第118、199頁），且其一再抗辯系爭建物係其依上開合約書獨立出資所興建（見本院更㈠卷第84頁、見本院更㈡卷㈠第64至65、167頁、卷㈡第147頁），堪認系爭建物係呂岳雲所出資興建，而由呂岳雲原始取得所有權。是呂岳雲於第2次發回前本院改稱系爭建物係起造人呂岳雲等57人共有云云（見本院更㈠卷第80、382頁），自無足取。
㈤按動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人，取
得動產所有權，民法第811條固定有明文。惟動產附合於不動產，而歸不動產所有人取得動產所有權者，須以動產因附合而成為不動產之重要成分為要件，所謂成為不動產之重要成分，係指此種結合具有固定性、繼續性，而未成為另一獨立之定著物而言。查系爭建物經勘驗結果，其中部分供張意明設立財神廟使用、部分供張意明居住使用、部分前供經營小吃店，現供呂岳雲作為倉庫使用（詳如後述），堪認系爭建物在客觀上已足遮避風雨，且可達經濟上使用目的（此亦為上訴人所不爭－見原審卷第74頁倒數第4至5列），應屬民法第66條第1項所指定著物，依上開規定及說明，自無從附合而成為系爭土地之重要成分，是上訴人主張其依添附法則取得系爭建物所有權云云，洵無足取。
㈥依上所述，系爭建物非屬上訴人所有，而係呂岳雲所有，是
上訴人主張依民法第767條及179條規定，請求被上訴人應將系爭建物及其所坐落系爭土地共同返還予上訴人及其他共有人全體，並返還相當於租金之不當得利，為無理由，不應准許。
六、關於上訴人備位之訴部分：上訴人主張呂岳雲所有系爭建物無權占有系爭土地等語，亦為被上訴人所否認。經查：
㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且
房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記（最高法院48年台上字第1457號及63年台上字第766號判例意旨參照）。又民法第425條之1第1項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449條第1項規定之限制」；另民法第876條規定：「設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之。不能協議者，得聲請法院以判決定之。設定抵押權時，土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而以土地及建築物為抵押者，如經拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，適用前項之規定」。依上開判例及規定，均係以土地及其土地上之房屋同屬一人所有為要件。查系爭建物係呂岳雲所出資興建，由呂岳雲原始取得所有權，已如前述，而當時系爭土地（即分割前系爭146-1地號土地）為黃迎福所有，有土地登記簿（見本院上字卷第183頁）及土地使用權同意書（證物外放）可稽，又呂岳雲從未取得系爭土地所有權，足見系爭建物與系爭土地非屬同一人所有，核與上開法定租賃權及法定地上權取得要件不符，自無上開規定及判例之適用。又系爭建物原屬依70年22號建照所未建造完成之甲棟建物地下2層，經變更設計刪除甲棟建築計劃後，原應予以拆除而因故未完全拆除，已如前述，故系爭建物與一般建築完成供居住、使用之建物性質不同，並無得類推適用上開判例及規定之類似性。是被上訴人抗辯適用或類推適用上開判例及規定，呂岳雲就系爭土地有法定地上權或租賃關係存在云云，自無足取。
㈡被上訴人雖主張呂岳雲係與地主黃迎福及王財貴等人簽訂合
建房屋契約書後始興建系爭建物，就系爭土地有合法使用權等語。惟按房屋所有人依其與土地所有人所訂立之合建契約，縱有使用土地之權利，惟合建契約僅有債之效力，不得以之對抗契約以外之第三人，土地所有人如已將土地出賣並移轉其所有權於他人，則房屋所有人或其承受人，即不得再執合建契約之約定對土地承買人主張其有使用土地之權利。查依呂岳雲與地主黃迎福及王財貴等人所簽訂之合建房屋契約書第1條固約定：「甲方（指黃迎福及王財貴等人）所有坐落台北縣○○鄉○○○段石壁寮小段146、146之1地號2筆土地合計面積約壹仟捌百坪，願意提供乙方（指被上訴人呂岳雲）合作興建房屋。…」（見本院更㈠卷第94頁），黃迎福並就系爭146-1地號土地出具土地使用權同意書，內載：「茲有呂岳雲等57人，擬在下列土地建築玖層RC造建築物貳棟業經黃迎福等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」（見外放證物），而由呂岳雲據以申請70年22號建照。
則依上開說明，上開合建房屋契約書及土地使用權同意書均屬債權契約，僅於呂岳雲與當時地主黃迎福等人間發生債權債務關係而已，其契約之效力並不當然及於系爭土地之受讓人；況依上開合建契約及同意書所載內容，亦僅係呂岳雲於依70年22號建照建造合建房屋期間，得使用黃迎福等人所提供之上開土地而已，尚非謂於合建房屋建造完成或終止建造後，呂岳雲仍能繼續使用上開土地。是被上訴人所為此部分抗辯，亦不足取。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，98年1月23日修正公布，同年7月23日施行前之民法第767條定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條亦定有明文。查系爭建物經本院於100年4月13日勘驗結果，如附圖一編號Ｂ所示部分為住家，現由張意明居住使用；編號Ａ所示部分為八路武財神廟，由張意明主持；編號Ｃ所示部分為倉庫，現由呂岳雲使用；編號Ａ、Ｂ之間有一守衛室，上層部分供山水雲集大廈使用，下層設置一房間，內有床舖，需由編號Ｂ所示部分內部進出，有勘驗筆錄可稽（見本院更㈡卷㈡第43頁背面），本院並囑託新北市板橋地政事務所重新測量，將上開財神廟部分編號為地-Ａ、張意明居住使用部分編號為地-Ｂ、呂岳雲所使用倉庫部分編號為地-Ｃ、守衛室部分編號為地-Ｄ，其測量結果各部分位置及面積如附圖二所示。準此，堪認系爭建物如附圖二編號地-Ａ、地-Ｂ及地-Ｄ所示部分現由張意明占有使用，編號地-Ｃ部分現由呂岳雲占有使用。則呂岳雲所有系爭建物既無合法占有使用系爭土地之正當權源，上訴人依前揭規定請求張意明自系爭建物如附圖二編號地-Ａ、地-Ｂ及地-Ｄ所示部分遷出，並請求呂岳雲將系爭建物（含如附圖二編號地-Ａ、地-Ｂ、地-Ｃ及地-Ｄ所示部分）拆除，將所占用系爭土地返還予上訴人及其他共有人全體，自屬有據。
㈣按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。被上訴人雖抗辯系爭建物具有擋土功能，倘予以拆除，將嚴重影響乙棟大樓（即山水雲集社區大廈）之安全性，故上訴人請求呂岳雲拆屋還地，顯為權利濫用等語，資為抗辯。惟查系爭建物原屬變更設計刪除建築計劃後應予拆除之建物，且上訴人原欲依79年1518號建照於系爭建物所在基地即系爭土地上建築地上12層、地下1層之鄉村住宅1座，嗣因故未施工，已如前述，而上訴人因呂岳雲所有系爭建物長期占用系爭土地，致無法利用系爭土地，是上訴人本於土地共有權人之地位，請求呂岳雲拆屋還地，核屬正當權利之行使。至被上訴人抗辯系爭建物具有擋土功能，如率予拆除，恐危及山水雲集社區大廈之安全等情，縱屬實在，然此亦係本案執行時，應如何採取適當之拆除工法，以避免拆除行為危及鄰房之問題，尚難執此即認上訴人所為本件請求有何違反公共利益，或以損害他人為主要目的之情事，是被上訴人所為此部分抗辯，亦無足取。
㈤關於上訴人請求返還不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。又依社會通常觀念，無權占有使用他人所有之土地，可能獲得相當於租金之利益，是上訴人依不當得利之法則，於其權利範圍內請求呂岳雲返還占有系爭土地相當於租金之不當利益，自屬有據。
⒉按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價
年息10%為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。又依土地法施行法第25條規定，土地法第97條規定之土地價額係指法定地價而言，依土地法第148條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。查系爭土地位於新北市○○區○○路○○○巷口之山坡地，鄰近山水雲集社區，附近並無大型商場或商業大樓，生活機能尚稱便利等情，有勘驗筆錄可稽（見本院更㈠卷第310頁）。爰參照上開規定，斟酌系爭土地所坐落之地理位置、鄰近地區繁榮程度及土地使用情形等一切情狀，認依系爭土地申報地價年息5%計算呂岳雲占用系爭土地所受相當於租金之不當利益為適當。
⒊查系爭建物如附圖二編號地-Ａ所示部分面積為126.46平方
公尺、編號地-Ｂ所示部分面積為282.96平方公尺、編號地-Ｃ所示部分面積為136.81平方公尺、編號地-Ｄ所示部分面積為5.25平方公尺，合計為551.48平方公尺，此有上開土地複丈成果圖在卷可稽。又上訴人就系爭土地之所有權應有部分為1/2，該土地89年之申報地價為每平方公尺200元（見原審卷第9頁），則以年息5%計算，上訴人得請求呂岳雲自89年4月1日（按本件訴訟於94年3月17日繫屬）起至返還系爭土地之日止，按年返還之不當利益為2,757元（計算式為：
200×551.48×5%×1/2＝2,757，小數點以下四捨五入）。
⒋按民法第179條規定不當得利之成立要件，必須無法律上之
原因而受利益，致他人受損害，且該受利益與受損害之間有因果關係存在。查系爭建物係呂岳雲所有，上訴人則因系爭建物占有系爭土地致其不能利用該部分土地而受害，是呂岳雲因占用系爭土地所受利益與上訴人因此所受損害間具有因果關係存在。至張意明係向呂岳雲承租部分系爭建物供居住、使用，此為兩造所不爭執（見原審卷第52、74頁），縱張意明因使用部分系爭建物亦受有占用系爭土地之利益，其所受利益與上訴人所受損害間並無直接因果關係，是上訴人依不當得利之法律關係，請求張意明與呂岳雲連帶返還所受利益，於法不合，不應准許。
七、綜上所述，上訴人依民法第767條及第179條規定，先位之訴請求被上訴人共同將系爭建物及系爭土地返還予上訴人及其他共有人全體，並應自89年4月1日起至返還系爭建物及系爭土地之日止，連帶返還相當於租金之不當得利，為無理由，應予駁回，從而，原審就此部分所為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人追加備位之訴，請求張意明自系爭建物如附圖二編號地-Ａ、地-Ｂ及地-Ｄ所示部分遷出，並請求呂岳雲將系爭建物（包括如附圖二編號地-Ａ、地-Ｂ、地-Ｃ及地-Ｄ所示部分）拆除，將所占用系爭土地返還予上訴人及其他共有人全體，及自89年4月1日起至返還系爭土地之日止，按年給付上訴人2,757元，為有理由，應予准許；至其逾上開範圍所為請求，為無理由，不應准許。另兩造就上訴人追加之訴有理由部分，均陳明願供擔保聲請宣告准、免假執行，經核均無不合，爰審酌被上訴人因本件假執行所受損害為系爭建物之價額，而上訴人因免假執行所受損害為無法利用系爭土地之損失，另參酌上訴人所估算系爭建物之價額（見本院更㈡卷㈡第120至121頁），分別酌定相當擔保金額准許之。至上訴人追加之訴無理由部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
八、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要。附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第79條、第85條第1項、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年3月27日
民事第四庭
審判長法官張劍男
法官陳靜芬法官彭昭芬正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月29日
書記官丁華平附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。