裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第4156號民事判決
裁判日期：民國103年08月18日
裁判案由：排除侵害
臺灣臺北地方法院民事判決102年度訴字第4156號原告 陳寶足 訴訟代理人 陳明暉 律師複代理人 李金澤 律師訴訟代理人 郭令立 律師被告 翁惠美 被告 林佳育 訴訟代理人 翁惠真 共同訴訟代理人 林俊峰 律師複代理人 徐豪鍵 律師上列當事人間排除侵害事件，本院於民國103年8月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○地號土地上之同小段247建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號）屋頂平台上如附圖所示編號Ａ部分面積二四點二八平方公尺、編號Ｂ部分面積二十點零九平方公尺、編號Ｄ部分面積五點四五平方公尺之增建物予以拆除。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣柒拾伍萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰貳拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。經查，本件原告起訴原聲明為：被告應將坐落臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號3層樓之屋頂平台上之增建物全部予以拆除並回復原狀後，將屋頂平台騰空返還予全體區分所有權人（見本院臺北簡易庭卷第4頁），嗣於民國103年3月4日具狀更正聲明為：被告應將坐落臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號3層樓之屋頂平台上如附圖所示（含編號A房間A面積24.28平方公尺、編號B房間B面積20.09平方公尺、編號C走道面積13.39平方公尺、編號D雨遮面積5.45平方公尺）之增建物全部予以拆除並回復原狀後，將屋頂平台騰空返還予全體區分所有權人（見本院卷第73頁），核屬補充或更正事實上陳述，非訴之變更或追加，應予准許，合先陳明。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告為坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地上同小段247建號建物（門牌號碼臺北市○○區○○○路○段○○巷○○○○號，下稱系爭建物）1、2樓之所有權人，被告則為系爭建物3樓之所有權人。系爭建物屋頂平台為全體區分所有人所共有，被告未經原告同意，在其上興建如附圖所示編號A、B之房間、編號C之走道及編號D之雨遮，並將通往屋頂平台之出入口上鎖，排除其他共有人之使用，致原告受有不能按應有部分使用屋頂平台之損害，原告自得依民法第767條、第821條及第184條第1項之規定，請求被告拆除系爭增建物並回復原狀，返還予共有人全體等語。並聲明：㈠被告應將系爭建物屋頂平台上如附圖所示編號A、B、C、D之增建物全部予以拆除並回復原狀後，將屋頂平台騰空返還予全體區分所有權人。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：系爭建物3樓係被告翁惠美於93年8月31日，向訴外人 李寶郁 購得，嗣於94年1月13日出售應有部分二分之一予被告林佳育，目前為被告二人所共有。李寶郁於出售系爭建物3樓予被告翁惠美時，即告知屋頂平台部分自70年起即與其他住戶約定由其專用，增建物亦經所有住戶同意後所建，買賣契約就此亦有特別註記，被告應得繼受此分管協議之效力；況原告係於79年3月17日因繼承取得系爭建物1、2層樓所有權，對於屋頂平台之使用情形知之甚詳，多年來均未主張排除侵害，應認兩造間存有默示分管協議。又被告除使用屋頂平台如附圖所示編號A、B之增建物外，尚留有空間供系爭建物全體共有人使用水塔及曬衣，通往屋頂平台之出入口，雖裝置有喇叭鎖之鋁門，但並未上鎖，被告並未就屋頂平台全部作排他性之使用，應無侵害原告之權利等語。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第130頁）：㈠原告為系爭建物1、2樓之所有權人，於79年3月17日因繼承而取得所有權，自58年間使用迄今。
㈡被告翁惠美於93年8月2日向李寶郁購買系爭建物3樓，含屋
頂平台增建物，嗣於93年12月30日將主建物及增建物之應有部分二分之一出售予被告林佳育。
㈢被告翁惠美與李寶郁之買賣契約書記載：「本委託標的物之
建物包括頂樓未依法申請建照執照所增加之面積，賣方保證有權處分且隨同主建物移交」（見本院卷第20頁）。
㈣屋頂平台之增建物無申請紀錄，於82年6月26日前即已存在，並由頂樓所有人使用（見本院卷第52、78、79頁）。
㈤屋頂平台增建物之面積如附圖所示（見本院卷第65頁）。
㈥屋頂平台如附圖所示編號A、B之房間，目前為被告使用收益中。
四、本院之判斷：原告主張系爭建物之屋頂平台為兩造所共有，卻遭被告為排他性之使用，爰依侵權行為及所有權之法律關係，請求排除侵害及返還共有物，然此為被告所否認，並以前詞置辯。是兩造爭點厥為：㈠兩造就屋頂平台有無分管協議存在？㈡被告使用屋頂平台之方式，有無違背共有物之使用目的？㈢原告請求拆除附圖所示編號A、B、C、D之增建物，並將屋頂平台返還予全體共有人，是否有理由？茲分述如下：
㈠兩造就屋頂平台有無分管協議存在？
1.按未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。然共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言（最高法院87年度台上字第1359號判決參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號判決參照）。次按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在，最高法院著有48年台上字第1065號判例可資參照。本件系爭建物屋頂平台，乃維護建築之安全與外觀，性質上不許分割為獨立區分所有之客體，為系爭建物各樓層區分所有權人所共有，原則應由全體共有人使用收益，被告抗辯屋頂平台業經協議由頂樓所有人使用，自應就此有利於己之事實負舉證責任。
2.查，被告抗辯其於93年8月31日向李寶郁購買系爭建物3樓時，屋頂平台增建物即已存在，李寶郁並告知自70年起即與其他住戶約定屋頂平台由其專用等情，業據提出系爭建物3樓買賣契約書為證，其上確有「本委託標的物之建物包括以下所示未依法申請建照執照所增加之面積，賣方保證有權處分且隨同主建物移交（頂樓加蓋大約15坪）」之記載（見本院卷第20頁），被告所辯尚非無稽。參諸屋頂平台之增建物至遲於82年6月26日前即已存在，並由頂樓所有人使用等情，為兩造所不爭（見不爭執事項第㈣項），原告亦未就93年8月31日以前曾就屋頂平台使用權為爭執之證據，則被告抗辯原告與李寶郁就屋頂平台應有明示或默示之分管協議存在，其本於受讓人之身分，主張該分管協議對其繼續存在等語，核非無稽。
3.原告雖主張單純沈默尚難遽認共有人有默示成立分管契約之意思，原告係礙於上下樓層鄰居關係，才忍氣吞聲多年未提出訴訟云云。惟查，系爭建物於57年5月28日為第一次登記（見本院臺北簡易庭卷第8頁），原告自稱58年嫁過來的時候，李寶郁已住在系爭建物3樓，且當時通往屋頂平台的樓梯在系爭建物3樓內部，係被告購買以後才將樓梯移出至3樓外部等語（見本院卷第128頁背面），核與被告所辯其購入房屋後，發現樓梯腐蝕嚴重，為免坍塌始將樓梯改至房屋外部等語相符（見本院卷第157頁），足認系爭建物於興建之初，屋頂平台已由建商設計劃歸頂樓所有人使用，否則通往屋頂平台之樓梯不應設計在其他共有人無法使用之3樓內部，而各買受人與建商簽訂買賣契約時既已知悉此種狀況，並予以買受，即應係同意屋頂由台由3樓住戶使用之分管協議，不因各買受人與建商訂定之買賣契約是否予以載明或共有人是否另有書面約定而異。從而，原告於79年3月17日因繼承而取得系爭建物1、2樓所有權後，自應受上開分管協議拘束，不得任意翻異。㈡被告使用屋頂平台之方式，有無違背共有物之使用目的？
1.按區分所有人就共有部分有專用權者，仍應本於共有物本來之用法，依其性質、構造使用之，且無違共有物之使用目的始為合法。系爭大樓屋頂，依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用（最高法院82年度台上字第1802號判決意旨參照）。又按物之使用，乃指依物之用法，不毀損其物體或變更其性質，以供吾人需要而言，而大樓屋頂平台之用途，一般作為火災之避難場、電梯之機械室、屋頂之出入口、避雷針、共同天線、火災時之通路，如住戶於屋頂平台加蓋建物，影響全建築物之景觀及住戶之安全，已達變更屋頂之用途或性質，自非適當，共有人為全體共有人之利益，自得本於所有權請求除去之（臺灣高等法院93年度上字第111號判決參照）。
2.查，原告主張被告在系爭建物屋頂平台增建附圖所示編號
A、B二間套房，雨遮則連接於編號Ａ套房外，通往編號A套房外之曬衣場裝有鋁門及喇叭所，通往水塔需穿越編號B套房內部等情，業據提出履勘現場照片為證（見本院卷第134頁），堪信為真實。被告依分管協議對於系爭建物屋頂平台雖有使用權，惟屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物之本來用法依其性質及構造而為使用，被告卻增建編號A、B二間套房，顯已變更屋頂平台之使用目的，並影響系爭建物之外觀及安全，對共有人之利益造成損害，原告自得本於所有權除去之。被告雖抗辯頂樓加蓋之違章建物為國人傳統建築習慣，並無違反頂樓平台之使用目的，且其未就頂樓為全部排他性之使用云云；惟頂樓加蓋本違反建築法規，84年1月1日以後存在之違建，一經舉報均需拆除，因本件屋頂平台增建物係83年12月31日以前即已存在之既存違建，始得列入分類分期程序處理，暫予免拆，此有臺北市建築管理工程處102年12月17日北市都建查字第00000000000號函在卷可參（見本院卷第52頁），顯見本件屋頂平台之增建物，確已違反原建築設計，與共有物之使用目的不符，難認合法，此與被告是否為全部排他性之使用無涉。
㈢原告請求拆除附圖所示編號A、B、C、D之增建物，並將屋頂
平台返還予全體共有人，是否有理由？
1.如前所述，原告之前手與李寶郁間就屋頂平台存有分管協議，原告因繼承而取得系爭建物1、2樓後，自應受分管協議之拘束，被告本於李寶郁受讓人之身分，主張該分管協議對其繼續存在，其非無權占有等語，核屬有據，原告不得請求被告將屋頂平台返還予全體共有人。
2.惟被告在屋頂平台所增建如附圖所示編號A、B二間套房，已違反物之使用目的，並影響整棟建築物之景觀及共有人之安全，非原分管協議所得協議之事項，繼受分管協議之共有人自不受拘束。從而，原告以共有人權利受妨害為由，依民法第767條、第821條、第184條規定請求拆除編號A、B、D之增建物，自屬有據，至編號C為走道，並非增建物，應無妨礙建物安全而有拆除之必要，原告請求拆除編號C部分，自難准許。
五、綜上所述，原告本於民法第767條、第821條及第184條第1項之規定，請求被告拆除附圖所示編號A、B、D之增建物，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、本件原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年8月18日
民事第三庭法官賴淑芬以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年8月18日
書記官楊勝欽