裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上易字第52號民事判決
裁判日期：民國95年08月02日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院高雄分院民事判決95年度上易字第52號上訴人丙○○○
（送達代收處：高雄市○○區○○路26被上訴人甲○○○訴訟代理人 何曜男 律師複代理人 黃順天 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國95年2月16日臺灣高雄地方法院94年度訴字第1835號第一審判決提起上訴，本院於95年7月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決，先予敘明。（上訴人聲請裁定停止訴訟程序部分，經本院裁定駁回如另紙。）
二、上訴人主張：被上訴人於民國93年7月12日持原審法院准許拍賣抵押物裁定，聲請原審法院對上訴人所有坐落高雄市○○區○○段○○○○號、面積132.55平方公尺之土地（下稱系爭土地）強制執行，經該院以93年度民執字第35557號強制執行事件（下稱系爭執行事件）執行查封、拍賣後，由訴外人 李金駿 以總價新臺幣（下同）245萬1000元拍定，經原審法院製作分配表在案。惟上訴人不曾向被上訴人借款，或同意提供系爭土地設定權利價值最高限額150萬元抵押權（下稱系爭抵押權）予被上訴人，原審逕依被上訴人主張之債權，即製作分配表記載被上訴人得分配131萬8672元，顯然無據。又上訴人業於原審94年7月7日實施分配期日前即同年月5日，即以上情為由，針對分配表聲明異議，經原審通知被上訴人表示意見，被上訴人不同意，致分配表異議未終結，上訴人乃依強制執行法第41條第1項前段提起本訴等情。
聲明：系爭執行事件，就被上訴人所分配131萬8672元之債權額，應予剔除。原審為其敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：（一）原判決廢棄。（二）系爭執行事件，就被上訴人所分配131萬8672元之債權額，應予剔除。
三、被上訴人則以：被上訴人確曾經由訴外人即代書乙○○之介紹，貸與上訴人120萬元，上訴人並將系爭土地提供為上開借款之擔保，並已辦妥系爭抵押權登記，上訴人既已如數收受該借款且迄未清償，則被上訴人自得依法聲請拍賣系爭抵押物，並受領拍賣所得之分配款，上訴無理由等語。於本院答辯聲明：上訴駁回。
四、上訴人主張系爭土地為其所有，被上訴人曾於93年7月12日，以其為抵押權人，在系爭土地上設定系爭抵押權登記，嗣被上訴人以上訴人積欠借款而聲請原審法院民事執行處93年度執字第35557號民事執行事件，就系爭土地強制執行拍賣，並已於94年2月6日製作分配表，被上訴人可得受領本息計131萬8672元（如加計執行費用共133萬6948元）之事實，已據其提出原審法院民事執行處實行分配通知、分配表在卷（原審卷14至21頁）為憑，且為被上訴人不爭，復經本院調閱上開執行卷審認，堪信為真。至其主張並無設定系爭抵押權之合意，且未向被上訴人借款120萬元等情，則為被上訴人以前開情詞抗辯。是本件應審究者乃：（一）上訴人是否曾向被上訴人借款120萬元，而同意提供系爭土地設定系爭抵押權給被上訴人以擔保上開借款債權之清償？（二）被上訴人是否已將120萬元借款交付與上訴人？（三）如是，上訴人是否已清償上開借款之全部或一部？茲分述如下：
五、上訴人是否曾向被上訴人借款120萬元，而同意提供系爭土地設定系爭抵押權給被上訴人以擔保上開借款債權之清償？上訴人雖否認曾向被上訴人借款120萬元，而設定系爭抵押權予被上訴人，然查：
（一）上訴人曾向被上訴人借款120萬元並同意提供系爭土地設定系爭抵押權予被上訴人等情，業據證人即當時借款介紹人乙○○分別於原審及本院證述上訴人透過介紹人高先生，本欲以系爭土地借款200萬元，但伊看過現場後，認為頂多只能借120萬元，所以上訴人最後只借得120萬元，之後伊找被上訴人配偶 李錦章 當金主，但李錦章因職業關係，故由被上訴人出名；伊先拿系爭土地所有權狀去地政機關設定抵押權，設定後李錦章領120萬元交付伊，伊旋於同日交付上訴人等語（原審卷60頁），核與證人乙○○於上訴人於原審對被上訴人所提93年度雄簡字第6001號塗銷抵押權登記事件證述情節（21至22頁，下稱雄簡卷）大致相符。
（二）再者，原審向地政機關調閱系爭抵押權申請設定登記相關資料（原審卷46至52頁），經提示上訴人審視後，自認申請書上上訴人簽名及印文為其所自簽及印文真正（原審卷74頁）。雖其另以以為要辦理所有權移轉登記抗辯，然上情既經承辦之代書乙○○證述甚詳，參以其尚且於收據上載明本人親收現金並接續署名，有該收據附於雄簡卷（26頁）足參，況其嗣後因故與訴外人 陳毅賢 解除系爭土地買賣契約時，尚且約定「...93年2月23日雙方約定取消買賣合約，並於93年3月15日一同前往代書事務所辦理塗銷設定，買方需準備90萬元現金、賣方需準備30萬元現金，以便塗銷設定抵押權...」等詞。準此，上訴人不但知悉土地上有抵押權登記，進且知道是設定抵押權所擔保之借款為120萬元，否則如未以系爭土地向被上訴人借款而提供該土地以設定系爭抵押權，豈會為如上之約定？況為上開借款而設定系爭抵押權之過程已經證人乙○○證述，且有辦理系爭抵押權之申請資料等，業如上述，所辯未同意以被上訴人為權利人而設定系爭抵押權云云，即無足採。
六、被上訴人是否已將120萬元借款交付與上訴人？上訴人雖否認其曾向被上訴人借款，惟查上情已據乙○○證述明確如上外，進且於本院準備程序證述：「（120萬元如何交付？）是在我家交付的，我交付的是現金，120萬元全部交付給他之後，我才向他收取利息和代書費，約定利息2分...」等語（本卷39頁）。參以兩造彼此不認識，而係透過乙○○辦理系爭借款，復為兩造不爭，而被上訴人確曾於
93年2月5日自其帳戶內提出115萬元，有存摺附卷（雄簡卷25頁）可憑，及上訴人曾於前開收據上註明「本人親收現金」並簽名如上，又與陳毅賢共同簽發面額120萬元之本票（雄簡卷26至27頁）等情，足認被上訴人確已透過乙○○交付120萬元與上訴人，至其事後與陳毅賢如何處理該借款係另一問題。是上訴人辯以未收受借款等語，不足信為實在。末按被上訴人既已如數交付上開借款，且上訴人又未能舉證就該借款曾為一部清償，則被上訴人聲請就系爭土地強制執行後，向執行法院陳報債權為120萬元，及自93年5月2日起至清償日止，按年息9.6%計算之利息，執行法院如數分配要無不合，上訴人以分配表所列債權不實而提起本件分配表異議之訴，為無理由。
七、本件為判決基礎之事實已明，兩造其餘攻擊防禦方法於訴訟結果不生影響，爰不逐一論述。
八、綜上所述，本件上訴人主張其未向被上訴人借款120萬元，亦未將系爭土地設定系爭抵押權登記予被上訴人，原審民事執行處分配表所列債權不實，自得提起本件分配表異議之訴云云，為不足採；被上訴人抗辯確有出借該款項，且為擔保該債權之清償而設定系爭抵押權等語，尚屬可信。從而，上訴人本於異議權，請求系爭執行事件，就被上訴人所分配13
1萬8672元之債權額，應予剔除，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國95年8月2日
民事第五庭
審判長法官蔡明宛法官曾錦昌法官黃國川以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國95年8月2日
書記官梁雅華