裁判字號：臺灣雲林地方法院94年訴字第377號刑事判決
裁判日期：民國94年09月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決94年度訴字第377號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人洪秀一律師被告丙○○選任辯護人 簡承佑 律師選任辯護人 張育誠 律師上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第1025號），本院判決如下：
主文乙○○連續販賣第貳級毒品，處有期徒刑捌年；販賣第貳級毒品所得財物新臺幣壹萬壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○被訴販賣第壹級毒品罪暨轉讓第貳級毒品罪部分均無罪。
丙○○共同連續販賣第壹級毒品，處無期徒刑，褫奪公權終身；扣案之海洛因貳包（淨重零點玖陸公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、帳冊壹本、行動電話（序號為000000000000000號）壹支均沒收之；販賣第壹級毒品所得財物新臺幣捌萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又連續轉讓第貳級毒品，處有期徒刑捌月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之海洛因貳包（淨重零點玖陸公克）均沒收銷燬之；扣案之電子磅秤壹台、帳冊壹本、行動電話（序號為000000000000000號）壹支均沒收之；販賣第壹級毒品所得財物新臺幣捌萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，連續為下列犯行：
（一）自93年11月11日起至93年12月15日止，由 楊雙喜 以0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，向乙○○購買第二級毒品安非他命。雙方分別約定在雲林縣虎尾鎮圓環附近之十字路口、雲林縣○○鎮○○路○○○號「 燦坤 3C家電」（以下簡稱燦坤虎尾分店）附近某處及乙○○位於雲林縣林森西路2段2之12號住處等地交易，每次以新台幣（下同）1,000元至3,000元不等之價格，由乙○○親自將數量不詳之安非他命攜至上開地點販賣予楊雙喜，共計5次。
（二）又連續於93年11月11日、93年11月16日、93年11月20日、93年11月21日、93年11月22日、93年12月3日，由戊○○以0000000000號行動電話撥打乙○○所持用之0000000000號行動電話，向乙○○購買第二級毒品安非他命。雙方均約定在雲林縣虎尾鎮立仁國小前交易，每次以新台幣（下同）1,000元至3,000元不等之價格，由乙○○親自將數量不詳之安非他命攜至上開地點販賣予戊○○，共計6次。
二、丙○○明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意，以其所持用之0000000000號行動電話為聯絡工具，連續為下列犯行：
（一）自94年1月間某日起至同年2月間某日止，由己○○（綽號大胖，住嘉義縣民雄鄉，即丙○○帳冊內記載「民雄大胖」者）以0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，向丙○○購買第一級毒品海洛因。雙方均約定在燦坤虎尾分店附近某處交易，每次以1,000元至3,000元不等之價格，由丙○○親自將數量不詳之海洛因攜至上開地點販賣予己○○，共計10次。
（二）於94年1月間某日起至同年2月14日止，由丁○○以0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，向丙○○購買第一級毒品海洛因。雙方均約定在燦坤虎尾分店附近某處交易，每次以1,000元至5,000元不等之價格，由丙○○親自將數量不詳之海洛因攜至上開地點販賣予丁○○，共計20次。
（三）丙○○與 張裕崧 （涉犯毒品危害防制條例案件，另案偵辦）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自94年1月間某日起至同年2月24日止，由壬○○以0000000000號行動電話撥打丙○○所持用之0000000000號行動電話，聯絡購買第一級毒品海洛因事宜。壬○○撥打0000000000號行動電話時，有時由丙○○接聽，有時則由張裕崧接聽，雙方均約定在雲林縣虎尾鎮遊藝場等地，並由張裕崧單獨或由丙○○與張裕崧一同駕車前往交易，每次以1,00
0元至2,000元不等之價格，由丙○○及張裕崧共同將數量不詳之海洛因販賣予壬○○，共計50次。
三、丙○○明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得轉讓、持有，竟另行起意，基於無償轉讓第二級毒品安非他命之概括犯意，於94年2月間某日及同年2月20日下午2時許，在雲林縣○○鎮○○○路○段2之12號乙○○住處，連續2次將其所有數量不詳之第二級毒品安非他命，無償轉讓予庚○○施用。
四、嗣於94年2月24日下午4時許，為雲林縣警察局刑警隊持本院所核發之搜索票，在雲林縣○○鎮○○○路○段2之12號乙○○住處，依法實施搜索時查獲，並當場扣得丙○○所有之海洛因2包（毛重1.3公克，驗餘淨重0.96公克）、電子磅秤1台、行動電話（序號為000000000000000號）1支、帳冊1本。
五、案經雲林縣警察局刑警隊報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、關於證據能力部分：
壹、被告丙○○認證人庚○○於警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本院認證人庚○○於警詢中之陳述，屬刑事訴訟法第159條之2之情形，有證據能力，得為證據使用，認定理由詳如後述。
貳、被告丙○○爭執其於94年2月25日之警詢筆錄中有關「有無提供毒品給庚○○等人施用」部分之記載，與其實際陳述內容不符。經本院當庭勘驗警詢錄音帶，並製有錄音譯文之勘驗筆錄。警詢筆錄該部分之內容係警方就被告丙○○之供述予以整理摘錄，對於確實有請庚○○等人施用毒品部分之事實大抵相符，且於警詢筆錄製作過程，員警尚且詢問被告丙○○關於筆錄所載是否與其所言意思相符，被告丙○○亦坦言一樣等語，公訴人及被告丙○○亦同意以本院所製作錄音譯文之勘驗筆錄替代警詢筆錄之內容，本院因認該勘驗筆錄具有證據能力。
參、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件證人甲○○於警詢中之證述係屬被告以外之人於審判外之陳述，然業經當事人同意作為證據使用，本院亦認為適當，此部分認有證據能力，得作為證據使用。
乙、實體部分：
壹、有罪部分：
一、被告乙○○販賣第二級毒品安非他命部分，認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）販賣毒品給楊雙喜部分：
１、證人楊雙喜於偵查中具結證述：我有施用安非他命的習慣。我安非他命都是向乙○○購買。0000000000是我的手機。0000000000是乙○○的手機。自93年11月11日至93年12月15日，我大概總共向乙○○買了5、6次毒品，大約一個星期跟乙○○買一次安非他命。交貨地點在虎尾市區圓環附近的十字路口、燦坤、還有乙○○的住處，但詳細地址我不清楚，也是在虎尾。都是乙○○本人拿毒品給我。我不知道毒品重量，因為乙○○都用夾鏈袋事先裝好。我確實有向乙○○購買安非他命等語明確（見偵查卷二第19頁至第21頁）。
２、被告乙○○對於0000000000號行動電話為其所持用一情，並不否認，且自93年11月11日起至93年12月15日止，證人楊雙喜確有以0000000000號行動電話與乙○○所持用之0000000000號聯絡乙節，有二人之雙向通聯記錄（見偵查卷二第13頁）在卷可稽。參以員警依台灣雲林地方法院檢察署93年雲檢朝義監字第000960號通訊監察書，自93年11月15日上午10時起至93年12月14日上午10時止，監聽證人楊雙喜持用之0000000000行動電話，其中自93年11月24日證人楊雙喜與被告乙○○持用之0000000000號行動電話之監聽譯文內容：「楊（楊雙喜）問：你那裡有嗎（安非他命）？余（乙○○）答：有，要多少？楊（楊雙喜）答：要半仔。」等談話內容觀之，及證人楊雙喜於本院行交互詰問時，於檢察官問及監聽譯文中所提及之「半仔」究為何意時，其亦證述係指「半錢」之意思，而半錢毒品要3,00
0元等情判斷，上開二人之對話顯係證人楊雙喜向被告乙○○洽詢有無毒品可供購買及數量等事宜，至為明顯。此有通訊監察書、監聽譯文（見警卷第4、7頁）各一份在卷可考。
３、證人楊雙喜既與被告乙○○有以上揭行動電話聯繫之事實，且上開監聽譯文之內容係證人楊雙喜向被告乙○○洽談購買毒品事宜，核與證人楊雙喜於偵查中證述之情節相吻合，足認證人楊雙喜於偵查中所證述，應係屬實，堪可採信。
４、雖證人楊雙喜於本院審理時翻異前供稱：我是透過乙○○向他的朋友購買毒品，乙○○先約他的朋友，我們再一起過去拿，拿的地點有虎尾燦坤、圓環附近等地，有時我只有1,000元，我就叫他代為購買，他有2,000元，我們就以3,000元合資購買半錢云云，然查：觀上開監聽譯文內容及證人楊雙喜於偵查中之證述，其均未論及委託被告乙○○向他人購買毒品或欲合資購買之情，倘其確係委託被告乙○○或與之合資購買毒品，何以證人楊雙喜於電話交易時及偵查中證述時均隻字未提尚有第三人，反而對於其向被告乙○○購買毒品之時間、地點及交易過程等重要事項，依其記憶所及，大致上交待清楚。顯見證人楊雙喜事後於本院審理時所稱：係透過被告乙○○向他人購買毒品一詞，與事實不符，顯係事後迴護被告之詞，自不足採信。
５、綜上，足認被告確有於93年11月11日起至93年12月15日止，在雲林縣虎尾鎮圓環附近之十字路口、燦坤虎尾分店附近某處及乙○○住處等地，以1,000元至3,000元不等之價格，販賣第二級毒品予證人楊雙喜，且有5次之多。
（二）販賣毒品給戊○○部分：
１、證人戊○○於偵查中具結證稱：我都是以0000000000號行動電話撥打「 阿寬 」的手機0000000000向他買。「阿寬」每次都在立仁國小門口將安非他命賣給我。半錢算3,000元。我自93年11月到12月開始向他買安非他命。我和乙○○聯絡的電話有一種規律，11月11日、16日、20日、21日、22日都是打三通，第一通是打電話跟乙○○說要買毒品，問他有沒有貨，第二通是跟他問交貨的時間地點，第三通是我已經到了交貨地點，再打電話給乙○○，乙○○再出現和我交易，所以才會有三通的規律。像93年11月24日打五通、93年11月27日打七通、93年12月12日打四通的情形就是乙○○沒有接電話，所以當天也就沒有買到毒品。像93年11月17日、11月30日、12月1日都只有1通的情形，有時是講事情，有時是買賣沒有買到毒品。像93年12月
3日打兩通的情形就是有向乙○○買到毒品。依通聯記錄11月11日、11月16日、11月20日、11月21日、11月22日、12月3日分別打了三通及二通，這就是代表有向乙○○買到毒品，而且都交易成功。有時買1,000元、有時買2,00
0元、有時買3,000元，都是買安非他命，全部在立仁國小交易，都是乙○○親自來交貨。我確實有向乙○○買毒品等語明確（見偵查卷一第94頁至第95頁及第110頁至第
112頁）。
２、證人戊○○確有以0000000000號行動電話撥打被告乙000000000000行動電話聯絡之事實，有二人之雙向通聯紀錄（見偵查卷一第107頁）附卷足稽。且證人戊○○對於以電話聯絡購買毒品之交易過程於偵查中證述清楚詳細，若非確有向被告乙○○購買毒品之事實，其如何能如此詳盡敘明被告販賣毒品之時間、地點及聯絡方式。參以其於本院審理時自承於偵查中檢察官並未逼迫其供述（見本院94年8月17日審理筆錄第24頁），顯見其於偵查中所言，係出於自由意識下之陳述，而非杜撰之詞，堪認為真實。
３、證人戊○○雖於本院審理時改稱：安非他命是我打電話託乙○○幫我買的，乙○○約他的朋友來，錢給他的朋友，毒品由他的朋友交給我，乙○○則站在旁邊看，乙○○都會到場，在警察局及檢察官訊問時從未提及乙○○的朋友，是因為那時心情很壞，警察問我，我會怕云云。然查，證人戊○○於偵查中之證述，均未論及委託被告乙○○向他人購買毒品之情，倘其確係委託被告乙○○購買毒品，何以證人戊○○於偵查中證述時均隻字未提尚有第三人，反而對於其向被告乙○○購買毒品之時間、地點及電話交易過程等重要事項，依其記憶所及，及通聯紀錄，而為大致上清楚之交待。且證人戊○○於本院審理時對於電話通聯情形所代表之函意證述反覆，不若偵查中之證述清楚明確，自以偵查中所證述較為可採。是證人戊○○於本院審理時翻異前詞所言，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。
４、綜上，足認被告乙○○確有於93年11月11日、93年11月16日、93年11月20日、93年11月21日、93年11月22日、93年12月3日，在雲林縣虎尾鎮立仁國小前，以1,000元至3,000元不等之價格，販賣第二級毒品予證人戊○○，共計6次。
（三）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，難得實情。況一般民眾普遍認知政府查禁安非他命等毒品之非法交易嚴格且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒嚴查重罰高度風險之理。故販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。本件被告乙○○與證人楊雙喜、戊○○非親非故，若非有利可圖，豈會甘冒涉犯重罪之危險，而販賣毒品予證人楊雙喜、戊○○，是被告乙○○從中牟利之營利意圖，已至明灼。被告乙○○雖辯稱：我沒有販賣毒品給楊雙喜及戊○○，楊雙喜係託我向他人代為購買毒品，有時則與我合資購買，我只是代為聯絡購買毒品。戊○○亦是託我代為聯絡購買毒品而已云云，然被告乙○○販賣毒品之事實，業據證人楊雙喜、戊○○等證述明確，已如前述，被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，委無足採。
（四）綜上所論，足徵被告乙○○販賣第二級毒品予證人楊雙喜、戊○○之事證明確，犯行洵堪認定。至於證人楊雙喜就被告乙○○販毒之次數及所得，於偵查中雖僅證述：其向被告乙○○購買毒品之次數約為5、6次，價格為1,000元至3,000元不等等語，及證人戊○○就其向被告乙○○購買毒品之價格，於偵查中雖係證述：有時買1,000元、有時買2,000元、有時買3,000元等語，均無法逐筆說明，證人楊雙喜、戊○○均係反覆多次向被告乙○○購買毒品，而非單一次數，加以人之記憶有限，顯難強令證人楊雙喜、戊○○就何次以何價錢購買毒品一一敘明，惟此並不影響被告乙○○確有販賣毒品犯行之認定，此部分就被告乙○○販賣毒品予證人楊雙喜、戊○○之次數及所得，自應為有利於被告乙○○之認定，故本件至多僅能認定被告乙○○販賣毒品予證人楊雙喜之次數為5次，予證人戊○○為6次，販賣毒品所得，則均應以最低之每次1,000元計算，被告乙○○共計販賣毒品11次，所得為11,000元。
二、被告丙○○販賣第一級毒品海洛因部分，認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）販賣毒品給證人己○○、丁○○部分：
１、證人己○○於偵查中及本院審理時均具結證述：我的綽號是「大胖」，我以0000000000號行動電話撥打0000000000號丙○○的電話，是為了要向他買毒品，不然就是要還向他買毒品的錢。我自94年過年後開始向丙○○買毒品，最後一次是在94年2月，詳細時間忘記了。期間大約向丙○○買了10幾次毒品，都是買海洛因，金額大概是1,000元到3,000元不等，每次都約在燦坤。是丙○○把毒品交給我的。丙○○2月18日帳冊記載「民雄大胖子欠1,000」，這個是我2月18日向丙○○拿了1,000元的海洛因，「已回」的意思就是我已經還他錢了。丙○○帳冊2月21日記載「民雄大胖子欠4,000」，這個是我2月21日向丙○○拿了4,000元的海洛因，但沒有給他錢。2月21日這一次的4,000元是最後一次向丙○○買毒品等語明確（見偵查卷二第112頁至第116頁及本院94年8月17日審理筆錄）。
２、證人丁○○於偵查中及本院審理時均具結證稱：0000000000號行動電話是我從今年年初開始使用的。我有以該電話撥打丙000000000000號行動電話向丙○○買過毒品。大概自94年2月份開始向丙○○買毒品的，詳細日期我忘記了。大約向他買了20幾次，每次金額約1,000元至5,000元不等，都是買毒品海洛因。我們每次交易都約在虎尾燦坤。都是丙○○親自把毒品交給我的等語明確（見偵查卷二第114頁至第115頁及本院94年8月17日審理筆錄）。
３、證人己○○自94年1月30日起至94年2月16日止，確有以0000000000號行動電話與被告丙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡，及證人丁○○自94年1月29日起至94年2月14日止，亦有以0000000000號行動電話與丙○○所持用之0000000000號行動電話聯絡之事實，有證人己○○、丁○○與被告丙○○之雙向通聯記錄（見偵查卷二第94、108頁）附卷可考。且依扣案被告丙○○所有之帳冊內容觀之，其上確係載有「民雄大胖子」之行動電話號碼及欠款情形，並有諸多「補硬2兩」等數量用語之記載，亦有帳冊一本扣案可證，核與證人己○○證述之情形相符，該帳冊顯係用以記錄販賣毒品金錢往來之用。加以被告丙○○為警查獲時，復扣得其所有之白粉2包，經送法務部調查局鑑定結果：送驗白粉二包均含毒品海洛因成分，合計淨重
0.96公克（空包裝重0.34公克），有法務部調查局94年4月27日調科壹字000000000號鑑定通知書（見偵查卷二第87頁）在卷可按。足認證人己○○、丁○○所證應係屬實，堪可採信。
４、雖被告丙○○辯稱：0000000000號行動電話非其所有，亦非由其所使用，亦未販賣毒品云云。惟查：
⑴被告丙○○係以0000000000號行動電話為聯絡工具，而販
賣海洛因予證人己○○、丁○○等情，業據證人己○○、丁○○證述明確，並有雙向通聯紀錄在卷可證，已如前述。
⑵扣案序號為000000000000000號之行動電話1支係被告丙
○○所有乙節，業據被告丙○○於警詢中自承：我所有之電話是0000000000號，其序號為000000000000000號等語無誤（見警卷第20頁）。而被告丙○○曾將0000000000號行動電話改插卡使用於上開序號之手機上一情，有被告丙○○與證人壬○○使用之0000000000號行動電話於94年2月8日上午2時19分51秒之通聯記錄（見偵查卷二第72頁）及卷附之0000000000號電話雙向通聯紀錄可證。上開序號之手機既為被告丙○○所有，該手機復有0000000000號門號使用之紀錄，顯見被告丙○○確有以其所有之手機插卡使用0000000000號門號之事實。
⑶參以依卷附之0000000000號電話雙向通聯紀錄觀之，自94
年1月28日起至94年2月16日止，被告丙○○所有之上開序號手機以0000000000號門號與00-0000000號電話有多次相互聯絡之紀錄（見0000000000號電話雙向通聯紀錄第
36、47、53、55、87、97、98、106、107、301頁），而00-0000000號電話用戶為 詹純珍 ，係被告丙○○之太太乙節，為被告丙○○所不否認，並有中華電信股份有限公司通聯紀錄查詢系統查詢結果一紙在卷可稽。倘0000000000號門號非由被告丙○○所使用，何以出現於被告丙○○所有上開序號之行動電話通聯紀錄上？況且尚持之與被告丙○○之家人聯繫，其他人當不至於反覆多次持被告丙○○所有之行動電話撥打被告丙○○家人之電話，此益徵0000000000號門號係被告丙○○所使用一情無訛。
⑷再者，本件行動電話門號0000000000號之申辦人，依遠傳
電信股份有限公司函覆本院之門號年籍資料查詢表所載，自93年12月9日起客戶名稱雖為辛○○，而非被告丙○○，此有該資料查詢表一紙在卷可憑。然證人辛○○並未申辦上開門號，且其身分證件於93年底曾遺失過，現均使用預付卡等情，業據證人辛○○到庭結證屬實，顯見該門號以證人辛○○名義申辦之事，證人辛○○並不知情，更遑論使用。則該門號既為他人冒用證人辛○○之名義而申辦，被告丙○○持之以為販賣毒品之聯絡工具，藉此逃避追緝，自屬可能，要不足為其未使用該行動電話販毒之有利認定。
⑸綜上所述，被告執前詞所辯，顯係卸責之詞，委無足採，
0000000000號行動電話門號係被告丙○○所持用之事實，至為明確，已堪認定。
５、上開0000000000號行動電話門號既係被告丙○○所持用，而證人己○○、丁○○撥打被告丙○○所持用之0000000000號電話向被告丙○○購買毒品之事實，亦經證人己○○、丁○○證述明確，均如前述，足認被告丙○○於上開時、地販賣毒品海洛因予證人己○○、丁○○之犯行，應為真實，堪以認定。
（二）販賣毒品給證人壬○○部分：
１、證人壬○○於偵查中具結證稱：因為我認識張裕崧，接著才認識丙○○。我的毒品來源是向 阿崧 （張裕崧）買的。我沒有向丙○○買過毒品。我的行動電話為0000000000號。我打0000000000號行動電話買毒品。我打電話給阿崧說要買毒品，之後就到交易地。買的價錢為1,000元至2,
000元，約買了50幾次。我警訊筆錄中供述我曾向張裕崧及丙○○買毒品，是因為我打電話過去，有時是丙○○接電話的，我就說我要找阿崧。我沒有跟丙○○講過要買毒品。我自94年初開始買，最後一次是被警察捉到為止，這期間幾乎每日都向張裕崧買毒品。我打電話給0000000000都是買毒品。毒品交易有時張裕崧一人自己去，有時是他與丙○○一同去，毒品都是張裕崧交給我的，他們二人都是一起開車來，我錢也是交給張裕崧等語（見偵查卷二第76頁至第78頁）。及於本院審理時則證述：我毒品係向張裕崧購買，約有50次左右，張裕崧有時與被告丙○○一起來，有時單獨來。我是跟人家買毒品時看過被告丙○○，他們如一起開車來，車都是被告丙○○開的等語。
２、觀證人壬○○於偵查中及本院審理時所述，其雖均稱毒品係向張裕崧購買，然查，證人壬○○係以其所有之0000000000號電話撥打0000000000號行動電話購買毒品，此有證人壬○○之0000000000號與丙○○所持用之0000000000號電話自94年1月25日起至94年2月16日止之雙向通聯記錄（見偵查卷二第71頁）附卷可參。而0000000000號電話係由被告丙○○所持用，並以之作為販賣毒品之聯絡工具，已如前述，何以證人壬○○向張裕崧購買毒品時，係撥打被告丙○○所持用之電話，而不撥打張裕崧之電話？且該電話有時由被告丙○○接聽，有時則由張裕崧接聽，顯見係被告丙○○提供該電話，與張裕崧共同利用該電話為販毒之工具。再者，依證人壬○○所述，被告丙○○於張裕崧前往約定地點時，復駕車與張裕崧一同前往等情觀之，販賣毒品係屬重罪，倘被告丙○○未與張裕崧共同販賣毒品予壬○○，其何須甘冒為警查獲之風險，由其駕車與張裕崧一同前往交易？足認被告丙○○確有與張裕崧共同販賣毒品予證人壬○○之事實。
（三）又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減份量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，難得實情。況一般民眾普遍認知政府查禁安非他命等毒品之非法交易嚴格且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒嚴查重罰高度風險之理。故販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。本件被告丙○○與證人己○○、丁○○、壬○○非親非故，若非有利可圖，豈會甘冒涉犯重罪之危險，而販賣毒品予證人己○○、丁○○、壬○○，是被告丙○○從中牟利之營利意圖，已甚明灼。綜上所論，足徵被告丙○○販賣第一級毒品予證人己○○、丁○○、壬○○之事證明確，犯行洵堪認定。至於證人己○○就被告丙○○販毒之次數及所得，雖僅證述：其向被告丙○○購買毒品之次數約為10餘次，價格為1,000元至3,000元不等等語，及證人丁○○就向被告丙○○購買毒品之次數及所得，雖僅證述：其向被告丙○○購買毒品之次數約為20餘次，價格為1,000元至5,000元不等等語，及證人壬○○就向被告丙○○、張裕崧購買毒品之次數及所得，雖僅證述：約為50餘次，價格為1,000元至2,000元不等等語，均無法逐筆說明，然證人證人己○○、丁○○、壬○○均係反覆多次向被告丙○○購買毒品，而非單一次數，加以人之記憶有限，顯難強令證人己○○、丁○○、壬○○就何次以何價錢購買毒品一一敘明，惟此並不影響被告丙○○確有販賣毒品犯行之認定，則此部分就被告丙○○販賣毒品予證人己○○、丁○○、壬○○之次數及所得，自應為有利於被告丙○○之認定，故本件至多僅能認定被告丙○○販賣毒品予證人己○○之次數為10次，予證人丁○○為20次，予證人丁○○為50次，販賣毒品所得，則均應以最低之每次1,000元計算，被告丙○○共計販賣毒品80次，所得為80,000元。
三、被告丙○○轉讓第二級毒品安非他命予庚○○部分，認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）證人庚○○於警詢中證述：我所吸食之毒品安非他命都是由丙○○請我吸食的。丙○○給我毒品約2次，時間在94年2月20日及同年2月10幾日，都是在乙○○家中拿給我吸食的，丙○○一次都拿給我可吸食2次的數量，都是我主動向他索取，沒有金錢交易，我所持用的行動電話是0000000000號，丙○○的電話是0000000000號，我和丙○○聯絡頻繁是因為我們為朋友，我打電話和他聊天等語明確（見偵查卷二第31至34頁、81至83頁）。
（二）被告丙○○認證人庚○○於警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項規定，應無證據能力。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。經查：
１、證人庚○○於本院審理時證述：被告丙○○沒有提供毒品安非他命供其施用，且不曾以0000000000號電話打電話給丙○○，並不知道丙○○之電話號碼云云，觀其於本院審理時之供證內容，顯與警詢中供述之情詞不符。
２、證人庚○○於警詢中之陳述，既與審判中不符，繼而要審究者，即為其先前於警詢中之陳述是否具有較可信之特別情況。而所謂「較可信之特別情況」係指先前陳述之背景情形具有特別情況，而使其較審判中之陳述為可信時，即例外地賦予證據能力。至於是否先前陳述之背景具有特別情況，則需斟酌個案不同之情形具體認定之。本院審酌以下各節綜合判斷，認證人庚○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況：
⑴觀證人庚○○於94年2月24日、94年3月25日2次警詢所
言，其對於被告丙○○無償請其施用毒品部分，證述均屬一致且明確，並無違反其自由意願而為陳述之情形。
⑵被告丙○○於警詢時，於員警質之其有無拿毒品給庚○○
吸食時，其答稱：「互相請啦」。於員警再詢之為什麼請其吸食毒品時，復答稱：「因為我有啊」等語。此有本院勘驗被告丙○○94年2月25日警詢筆錄錄音帶之勘驗筆錄附卷可憑。則依被告丙○○於警詢之供述判斷，足認其確有無償提供毒品供他人施用之事實無訛。
⑶證人庚○○雖於本院審理時翻異前詞改稱：丙○○不曾拿
毒品供其施用。並稱其未曾以0000000000號電話撥打丙○○之電話與之聯絡，亦不知丙○○之電話，復於公訴人提示證人庚○○持用之0000000000號電話與被告丙○○持用之0000000000號電話之通聯紀錄時，證人始改稱忘記了云云，則依證人庚○○於本院審理時供述之詞及態度觀之，其對於公訴人多數提問均稱不記得或不知道，供詞避重就輕。參以依卷附二人之通聯紀錄（見偵查卷二第85至86頁）觀之，二人於94年1月底至94年2月中旬，有密集之聯絡，證人庚○○豈有不知被告丙○○電話之理，是其於本院審理時所證，多所矛盾之處，顯不足採信。
⑷證人庚○○於警詢時前後2次供述既屬一致，且並無何非
出於其自由意識而為陳述之情形，核與被告丙○○於警詢時供述有請庚○○等人施用毒品之情詞大致相符，自較具有可信性。足認證人庚○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況。
３、證人庚○○於警詢中之供述，乃判斷被告丙○○有無轉讓毒品犯行之重要依據，自屬證明犯罪事實存否所必要。
４、綜上，足認證人庚○○於警詢中之陳述具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，本院因認具有證據能力。
（三）被告丙○○雖辯稱：毒品放在桌上，庚○○自行拿去施用，我沒有阻擋他，不能因此就認為有轉讓行為云云，然被告丙○○轉讓毒品安非他命予證人庚○○之事實，既經證人庚○○於警詢中證述明確，核與被告丙○○於警詢中所言相符，已如前述，是其無償轉讓毒品之犯行，已臻明確，堪以認定。被告丙○○所辯，顯係事後推卸之詞，自不足採。
四、論罪科刑之理由：
（一）核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○所為，係犯同條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。
（二）被告乙○○非法持有第二級毒品之低度行為，及被告丙○○非法持有第一級、第二級毒品之低度行為，均分別為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。
（三）被告丙○○與張裕崧二人就販賣海洛因予證人壬○○部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告乙○○先後多次販賣第二級毒品、被告丙○○先後多次販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品之犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪，顯均係基於概括犯意為之，皆為連續犯，依刑法第56條規定，應各論以一罪。被告丙○○販賣第一級毒品部分，其法定本刑為死刑、無期徒刑，依法不得加重，被告乙○○販賣第二級毒品部分，除法定本刑中之無期徒刑部分依法不得加重外，其餘依法加重其刑。被告丙○○轉讓第二級毒品部分，應依法加重其刑。
（五）被告丙○○所犯販賣第一級毒品、轉讓第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（六）審酌被告乙○○、丙○○二人，為一己之私利，竟販賣毒品以營利，被告丙○○並無償轉讓毒品供他人施用，現今社會毒品泛濫，已嚴重戕害人民身體之健康，甚而敗壞社會治安，為社會莫大之亂源，及考量被告二人販賣毒品之次數、犯罪後否認犯行、毫無悔意之態度等情狀，分別量處如主文所示之刑。被告丙○○並依刑法第37條第1項之規定，宣告褫奪公權終身。又依刑法第51條第4款規定，宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。故被告丙○○應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
（七）扣案之毒品海洛因2包（淨重0.96公克）應依同條例第18條第1項前段沒收銷燬之；扣案之電子磅秤1台、帳冊1本、行動電話（序號為000000000000000號）1支均為被告丙○○所有，且係供犯罪所用之物，被告乙○○販賣第二級毒品所得財物11,000元及被告丙○○販賣第一級毒品所得財物80,000元，均應依同條例第19條第1項沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
（八）至於扣案之安非他命18包（毛重28.9公克），既屬被告丙○○所有，據其辯稱乃供己吸食之用，而經查獲時，其尿液確有甲基安非他命之陽性反應（見偵查卷一第86頁），然其施用毒品部分並未在本件起訴範圍，又乏證據證明係供轉讓之用，自無從於本案中諭知沒收銷燬；塑膠鏟管2支、現金115,800元，被告丙○○雖坦承為其所有，惟否認係供販賣海洛因、轉讓安非他命所用。及扣案之安非他命吸食器1組，被告乙○○坦承為其所有，然均無積極證據足以證明係被告丙○○、乙○○供上開犯罪所用之物，尚與本案無涉，爰不宣告沒收。
乙、無罪判決部分：
壹、公訴意旨另以：被告乙○○於93年11月9日、同年月10日，由甲○○以0000000000號行動電話撥打乙○○所持有0000
000000號行動電話，表示欲購買海洛因，價錢分別為500元及1,000元（重量均不詳），雙方約定在乙○○位於雲林縣林森西路2段2之12號之住處前交易，甲○○依約前往後，將錢交給乙○○，乙○○則聯絡真實姓名、年籍不詳之成年男子將毒品海洛因交給甲○○。及乙○○明知第二級毒品安非他命係屬違禁物，不得任意轉讓，竟基於無償贈與之犯意，於94年1月23日上午10時許，在雲林縣林森西路2段2之12號住處，將其所有之第二級毒品安非他命若干（重量不詳），無償贈與轉讓給楊雙喜施用。因認被告乙○○分別另涉有毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第
8條第2項轉讓第2級毒品罪。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
參、公訴意旨認被告乙○○涉犯販賣第一級毒品海洛因及轉讓第二級毒品安非他命之罪，無非係以證人甲○○於警詢、偵查中之證述、雙向通聯紀錄及證人楊雙喜於偵查中之證述為其主要論據。
肆、訊據被告乙○○堅詞否認有何販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給甲○○，甲○○是吸食海洛因，因他去找我2次，我沒有海洛因，他拜託我，我有幫他打電話，由他自己跟 陳哥 接洽。轉讓毒品給楊雙喜部分，楊雙喜也曾到我家找我，我把毒品放在桌上，那時我自己在裡面施用毒品，他自己看到就拿去施用了等語。經查：
一、販賣第一級毒品予甲○○部分：
（一）證人甲○○於警詢及偵查中係證述：0000000000號行動電話是我本人申請使用。我撥打乙○○所有0000000000號行動電話是聯絡乙○○購買毒品海洛因。我是與乙○○聯絡後，請他幫我調購毒品海洛因，我再至虎尾鐵道旁，乙○○住處紅色鐵門，把錢交給乙○○，乙○○再打電話給他朋友，拿海洛因過來給我。我以此種方式向乙○○及其朋友購得毒品大約有2次，每次新台幣500元或1,000元一包等價格購得海洛因，時間我不太記得，應與警方所調閱通聯記錄時間差不多。我不直接撥打電話給乙○○之朋友，還要透過乙○○購買毒品是因為他朋友我不認識，是乙○○聯絡他朋友。我至乙○○住處2次，都是前去購買海洛因，乙○○均有在場等語（見偵查卷二第25頁至第28頁、第35頁至第36頁）。
（二）證人甲○○於本院審理時證述：我沒有向乙○○購買毒品，曾與乙○○用電話聯絡過，看他有無認識可以買毒品的人，我找不到人可以買毒品，就叫他幫忙找看看，他就幫我打電話，我和他朋友再另外約時間，我不曾透過乙○○，也不曾拿錢給他等語。
（三）依證人甲○○於警詢、偵查中及本院審理時之歷次證述觀之，證人甲○○對於取得毒品海洛因之細節，及究有無交付金錢予被告等情，於警詢、偵查中之證述與本院審理時之證述雖有所出入，然對於其係經由被告乙○○聯絡，而自乙○○友人處取得毒品之事實，則大致無異。是依證人甲○○之證述，至多僅能證明證人甲○○曾自被告乙○○友人處取得海洛因，尚無法據以認定毒品海洛因係由被告乙○○販賣予證人甲○○，且被告乙○○與證人甲○○之雙向通聯紀錄，亦僅能證明二人互有聯繫，並無法證明被告乙○○有販賣海洛因之行為。此外，復查無其他積極證據足資認定被告乙○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行，自不能僅憑被告乙○○有代證人甲○○聯絡乙○○友人之情，即遽認被告乙○○有販賣第一級毒品之犯行。
二、轉讓第二級毒品予楊雙喜部分：本件證人楊雙喜於偵查中均僅敘及向被告乙○○購買毒品之事實，而未言及被告乙○○轉讓毒品供其吸食之犯行，此已如前述。且其於本院審理時係證述：我去他住處，他在吸食毒品，他把毒品放在桌上，我就自己拿過來吸等語。則依證人楊雙喜之證述，至多僅能證明其有自行取用毒品之行為，尚無法遽以推論被告乙○○有轉讓毒品之犯行。此外，公訴人復未能提出其他積極證據證明被告乙○○有轉讓毒品之犯行，此部分自無法證明被告乙○○犯罪。
三、綜上各節，公訴人所提出之證據，或其指出之證明方法，既未能使本院心證達到毫無懷疑之程度，其於罪疑惟輕，有疑則利益歸於被告，及揆諸前揭法條及判例意旨，尚不能證明犯罪，自應就被告乙○○販賣第一級毒品及轉讓第二級毒品罪部分為被告乙○○無罪之諭知。
丙、據上論結：㈠程序法方面：刑事訴訟法第條第299條第1項前段、第301條。
㈡實體法方面：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第51條第4款、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官李文潔到庭執行職務。
中華民國94年9月16日
刑事第六庭審判長法官王增瑜
法官趙家光法官蔡世芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決收受後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
書記官林秀娟中華民國94年9月19日附錄本案論罪科刑條文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。