裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1265號刑事判決
裁判日期：民國96年05月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1265號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（因另案於臺灣宜蘭監獄執行）指定辯護人本院公設辯護人 湯明純 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵緝字第116號），本院判決如下：
主文乙○○轉讓第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之海洛因共淨重壹點陸貳公克沒收銷燬之；盛裝上揭海洛因之包裝袋貳個均沒收之。
事實
一、乙○○（原名 陳泰龍 ）曾因盜匪、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處罪刑確定，並經本院以87年度聲字第1732號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，於民國94年7月20日執行完畢。緣乙○○之成年友人甲○○（綽號登凱，70年次）於95年8月2日晚間9時許，以0000000000號行動電話與乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，商請乙○○免費提供海洛因（少於1公克）供其施用，乙○○明知海洛因係禁止非法持有、轉讓之第一級毒品，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，同意將海洛因（少於1公克）無償轉讓與甲○○，雙方並約定於同日晚間11時許在臺北縣三重市○○路某便利商店前見面交付海洛因，乙○○乃於同日晚上10時許，偕同其不知情之女友丙○○前往臺北縣蘆洲市○○街與九芎街口，以新臺幣22,000元向真實姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子購得海洛因2包（共淨重1.62公克，空包裝總重0.47公克）及甲基安非他命1包（淨重0.18公克）；乙○○購買上開海洛因及甲基安非他命之目的，除欲將海洛因中一部分（少於1公克）轉讓與甲○○外，其餘均預備供己施用；乙○○旋攜帶該海洛因2包等物，偕同不知情之丙○○搭乘計程車，於同日晚間11時5分許，至臺北縣三重市○○路○○○號前，欲將上開海洛因2包中之一部分（少於1公克）無償轉讓與甲○○，惟未及將海洛因交付甲○○即為警查獲，並扣得上揭海洛因2包等物。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭事實，業據被告乙○○於本院審理時自白不諱，並經證人甲○○於本院審理時具結證述屬實，且警方查獲時自被告身上扣得之白色粉末2包，經法務部調查局鑑定結果，均含海洛因成分，合計淨重1.62公克（空包裝總重0.47公克），亦有該局95年8月26日調科壹字第09523002510號鑑定書1份在卷可稽（被告及辯護人均不爭執上揭證據之證據能力）。被告之自白核與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因屬第一級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第
1款定有明文。被告乙○○著手實行轉讓海洛因與甲○○而不遂，核其所為係犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪。公訴意旨認被告係犯同條例第
4條第1項之運輸第一級毒品罪嫌云云，容有違誤（詳如後述），惟其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。被告轉讓前持有海洛因之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。又被告乙○○（原名陳泰龍）曾因盜匪、竊盜、違反麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處罪刑確定，並經本院以87年度聲字第1732號裁定應執行有期徒刑6年8月確定，於94年7月20日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內再故意犯本件法定刑為有期徒刑之罪，為累犯，應依法加重其刑（被告同時有刑之加重及減輕事由，應先加後減之）。至於毒品危害防制條例第8條第6項規定：「轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。」行政院並已公布轉讓第一級毒品加重其刑之數量標準為淨重5公克以上，本件被告欲轉讓予甲○○之海洛因數量少於1公克，不適用上開加重其刑之規定，附此敘明。爰審酌被告之素行不良（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），其犯罪之動機、目的，所著手轉讓海洛因之數量甚微，暨犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之海洛因共淨重1.62公克，係當場查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；盛裝上開海洛因之包裝袋2個，係被告所有、供本案犯罪所用之物，併依同條例第19條第1項宣告沒收。至於警方所扣得之甲基安非他命1包、電子磅秤1個、分裝袋9個，被告陳稱：上揭物品均係伊供施用甲基安非他命所用之物等語，無積極證據顯示此部分扣案物品與被告所犯轉讓第一級毒品未遂罪間具有關連性，且本院95年度簡字第5447號刑事簡易判決亦認定上開物品均係被告所有、供施用甲基安非他命所用之物，已宣告將該甲基安非他命1包（該判決誤載為安非他命）沒收銷燬之，並宣告將上開磅秤1個及分裝袋9個沒收之，有該刑事簡易判決電腦列印本1份在卷可考，從而上開甲基安非他命1包、磅秤1個及分裝袋
9個，自不得於本案併予宣告沒收。
三、公訴意旨另以：被告乙○○基於運輸第一、二級毒品之犯意，於95年8月2日晚間10時40分許，在臺北縣蘆洲市○○街與九芎街口，受姓名年籍不詳綽號「龍哥」之成年男子委託，持海洛因2小包（共計淨重1.62公克）及甲基安非他命1小包（淨重0.18公克）前往臺北縣三重市○○路○○○號前，將上開第一、二級毒品交付予某姓名年籍不詳綽號「登凱」之成年男子，嗣於95年8月2日晚間11時5分許，在臺北縣三重市○○路○○○號前為警查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之運輸第一、二級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項亦規定甚明。本件公訴人認被告涉犯運輸第一級及第二級毒品罪嫌，係以被告乙○○於警詢時及檢察官初訊時之自白，暨扣案之上開海洛因、甲基安非他命、磅秤及分裝袋，為其論斷依據。
訊據被告乙○○堅決否認有受「龍哥」之委託而運輸海洛因及甲基安非他命與「登凱」之犯行，並辯稱：伊為警查獲後，因害怕受到刑罰制裁，所以杜撰「龍哥」其人，並將伊所持有之海洛因及甲基安非他命推稱係「龍哥」所有，伊以為因此不會受到處罰，其實扣案之海洛因及甲基安非他命均係伊為了自己吸用而持有，查獲當日因綽號「登凱」之甲○○打電話請求伊免費提供海洛因與其施用，伊因此攜帶扣案之海洛因及甲基安非他命前往臺北縣三重市○○路○○○號前，欲將海洛因一部分無償轉讓與甲○○等語。經查：
㈠、被告於檢察官第2次偵訊及本院審理時，均翻異前供，否認受「龍哥」之委託代為運送海洛因及甲基安非他命與綽號「登凱」之男子。則被告於警詢及檢察官初訊之自白即非始終一致，而存有瑕疵。而扣案之海洛因2包、甲基安非他命1包，僅能證明被告持有第一級及第二級毒品之犯罪事實，不能因此推斷被告有運輸毒品之犯行。再者，通常施用毒品之人，為防止販毒者所出售之毒品份量不足，且為分裝毒品便於攜帶施用，常見施毒者隨身攜帶電子磅秤及分裝袋之情形，反之，單純代人運輸毒品者，應無必要隨身攜帶電子磅秤及分裝袋，否則徒增運輸之累。是扣案之電子磅秤1台及分裝袋9個，亦不足以補強被告於警詢及檢察官初訊時自白運輸第一級及第二級毒品之真實性。
㈡、證人甲○○於本院審理時已具結證述：伊綽號登凱，於95年8月2日晚間9時許，以0000000000號行動電話與乙○○所使用之0000000000號行動電話聯絡，商請乙○○免費提供海洛因供伊施用，雙方約定於同日晚間在臺北縣三重市○○路某便利商店前見面交付海洛因，惟當晚伊前往該處，未見到乙○○，嗣自行離去等情明確，卷附0000000000號行動電話雙向通話明細表亦載明上開兩支行動電話門號確實在95年8月2日晚上9時許有通聯之紀錄，足認被告辯稱：扣案之上開海洛因原係伊為了自己吸用而持有，查獲當日因綽號「登凱」之甲○○打電話請求伊免費提供海洛因與其施用，伊因此攜帶扣案之海洛因前往臺北縣三重市○○路○○○號前，而為警查獲等情，應非子虛。
㈢、證人甲○○於本院審理時具結證稱：伊不認識綽號「龍哥」之男子，且0000000000號行動電話係伊在使用等語，顯見被告於警詢及檢察官初訊時自白：伊幫「龍哥」運輸海洛因及甲基安非他命與「登凱」，且伊係撥打「龍哥」所使用之0000000000號行動電話與其聯絡云云，並不實在。
檢察官復未提出任何足資證明確有「龍哥」此人之相關證據，自不能僅憑被告有重大瑕疵之警詢及檢察官初詢時之自白即入被告於罪。再者，被告因於95年8月1日下午1時許，在臺北縣三重市某處，施用甲基安非他命1次之犯罪事實，業經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於95年8月31日以95年度毒偵字第5476號聲請簡易判決處刑，並經本院於95年9月12日以95年度簡字第5447號刑事簡易判決處有期徒刑6月，如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，且該判決認定警方於95年8月2日晚間11時5分許，在臺北縣三重市○○路○○○號前扣得之甲基安非他命1包（該判決誤載為安非他命1包、淨重0.1公克）及磅秤1個、分裝袋9個均係被告供施用甲基安非他命所用之物，而分別宣告沒收銷燬或沒收之，該判決已於95年10月2日確定，有上開檢察官聲請簡易判決處刑書及本院刑事簡易判決電腦列印本、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可憑。從而，被告辯稱扣案之甲基安非他命1包，係伊供自己施用而隨身攜帶等語，應堪採信。
綜上所述，被告係基於轉讓第一級毒品海洛因與甲○○之犯意，而將扣案之海洛因攜至臺北縣三重市○○路○○○號前，此部分行為應係觸犯毒品危害防制條例第8條第5項、第1項之轉讓第一級毒品未遂罪，公訴人認係犯同條例第4條第
1項之運輸第一級毒品罪嫌云云，容有未合，惟其基本社會事實同一，應變更起訴法條，已如前述。至於扣案之甲基安非他命1包，則係被告因犯施用第二級毒品罪所持有之物，且被告所犯施用第二級毒品罪業經本院判處罪刑確定在案，無積極證據足資認定被告有運輸第二級毒品之犯行，此部分不能證明被告犯罪，惟因公訴人認此部分行為與被告前揭論罪科刑之轉讓海洛因犯行間，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，自無庸另為無罪或免訴之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第5項、第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官丁○○提起公訴、由檢察官王聖涵到庭執行職務。
中華民國96年5月21日
刑事第十庭審判長法官樊季康
法官張筱琪法官劉元斐以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官梁宜庭中華民國96年5月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。