裁判字號：臺灣嘉義地方法院111年訴字第246號刑事判決
裁判日期：民國111年06月30日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決111年度訴字第222號111年度訴字第246號111年度訴字第322號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告紀進添
（另案於法務部矯正署嘉義監獄鹿草分監執行中）指定辯護人 陳振榮 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第3418號）及追加起訴（111年度偵字第4328、5523號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年肆月。
被訴轉讓禁藥部分公訴不受理。
犯罪事實
一、甲○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之各別犯意，以如附表所示之方式聯絡後，於如附表所示之交易時間、地點、金額及交易方式，販賣甲基安非他命與如附表所示之人。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴、追加起訴。理由
壹、有罪部分
一、證據能力被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，檢察官、被告甲○○及其辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項證據之證據能力，均同意有證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間亦具有相當之關聯性，以之為本案證據並無不當，自得採為本件認定事實之基礎。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（警49卷第2-7頁、偵18號卷第38-39頁、本院222號卷第78、145-146、153、189、198頁），核與證人 陳建文 、 許育涵 、 林建良 於警詢及偵查中之證述大致相符（警49卷第10-15、19-24頁、警88號卷第12-17頁、偵18號卷第29-30、33-35頁、偵23號卷第40-41頁）。並有通訊監察譯文3份、通訊監察書暨電話附表2份附卷可憑（警49卷第18、27-28頁、警88號卷第20-24頁、偵18號卷第40-43頁）。
三、按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販賣毒品之行為，為其要件。至於其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，或其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問，如獲得物品、減省費用等亦均屬之（最高法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。被告販賣第二級毒品犯行，雖因未當場查獲販毒事實，無帳冊以供比對，無從查知其販賣毒品之確實數量及純度，致無從精確算知其販售毒品甲基安非他命所獲利潤之數額。然毒品交易行為極具風險，如未有利可圖或有特殊情況，衡情應無甘冒重刑追訴之虞。被告於本院準備程序時陳稱：我賣甲基安非他命都是賺吃的等語（本院222號卷第78頁）。準此，被告係從販入與賣出之量價差異汲取利潤，其販賣甲基安非他命主觀上具營利之意圖，至為灼然。足認被告之任意性自白，與事實相符。被告如附表所示之各次販賣第二級毒品犯行，均堪認定，均應依法論科。
四、論罪科刑
（一）核被告如附表4次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，各應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就如附表所載之各罪，犯意各別，行為互殊，應分論處罰。
（二）另就累犯部分，說明如下：
1、檢察官依最高法院刑事大法庭裁定110年度台上大字第5660號裁定意旨，提出被告刑案資料查註紀錄表、矯正簡表、內政部警政署刑案資訊系統摘要表各1份（警88號卷第26-38頁、偵23號卷第6-22、26-27頁），證明被告於本案構成累犯。查被告前因竊盜、販賣毒品案件，經本院以105年度聲字第1346號裁定應執行有期徒刑4年4月確定，於105年7月29日入監執行，108年12月18日假釋，嗣經撤銷假釋，於110年8月9日罰金繳清出監乙情，有上開資料可資佐證。被告於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯。
2、按有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（大法官釋字第775號解釋文參照）。該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。本件依被告累犯及犯罪情節，均無上開情事，自難指就累犯加重其最低本刑有不符上開解釋意旨之違誤（最高法院108年度台上字第338號、109年度台非字第139號、109年度台上字第3018號判決意旨參照）。
3、檢察官並說明被告前案已有販賣毒品案件，而本件亦為毒品案件，不能記取教訓，因此認為若依累犯規定加重，不認為有量刑過苛的狀況（本院222號卷第201頁）。本院審酌被告前案已因販賣毒品入監執行並獲假釋寬典後，仍不能深自警醒、惕勵，復存僥倖之心，再犯本件販賣毒品犯行，足見其對於國家刑罰權所科予刑罰之刑罰反應力顯然薄弱，且依本案犯罪情節，被告不適宜量處最低法定刑，亦無何情輕法重而有刑法第59條減輕其刑規定之適用情形等，綜合判斷被告並無因加重本刑致生所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，本院認本件均應依刑法第47條第1項規定加重其刑（法定刑無期徒刑部分，不加重）。
（三）刑之減輕
1、被告就如附表所示各次販賣第二級毒品犯行，於偵查及本院審理時均坦承犯行，業如上述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，並先加重後減輕之。
2、被告於本院審理時陳稱：本次我販賣的毒品，都是跟 何淑珊 買的等語（本院222號卷第78頁）。而因被告之供述，確有查獲何淑珊於110年12月2日、110年12月26日販賣甲基安非他命與被告之行為，有嘉義市政府警察局第二分局刑事案件報告書、臺灣嘉義地方檢察署檢察官111年度偵字第1504號起訴書各1份附卷可查（本院222號卷第119-12
1、127-129頁），應可推認如附表之甲基安非他命來源，確為另案被告何淑珊遭起訴之販賣第二級毒品。是以，就如附表所示之各次犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項，遞減輕其刑，並先加重後遞減輕之。
3、按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。又參酌司法院釋字第263號解釋，若不分犯罪情況及結果如何，概以死刑、無期徒刑為法定刑，立法甚嚴，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑。查被告如附表所為，均係犯本刑為無期徒刑或10年以上有期徒刑之販賣第二級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕後之法定刑度，參酌被告販賣毒品之次數等難認有何情輕法重、量刑過苛之情形，爰均不依刑法第59條減輕其刑。
（四）爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，竟為圖不法利益，販賣毒品與他人，且於毒品戕害施用者身心甚鉅之情況下，仍販賣第二級毒品與施毒者，對於國民健康及社會秩序之危害非輕，足以使施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，其法治觀念已有嚴重偏差；被告坦承犯行之犯後態度，被告並非販賣毒品大盤或中盤商，本件販賣毒品之獲利尚非甚鉅，實際售出之毒品數量較諸販毒集團亦屬零星小額，對社會造成之不良影響亦無法與之比擬之犯罪情節及對法益之侵害程度；被告自 陳高中 肄業之智識程度，未婚，有兩名子女，先前從事溫室工作，家境勉持等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並考量其犯罪手段、情節、侵害法益等，定其應執行之刑如主文。
五、沒收部分
（一）扣於另案（本院111年度訴字第85、121、147號）之門號0000000000號SIM卡1張），為被告用以聯繫如附表所示販賣第二級毒品所使用之犯罪工具，應於各該次犯行欄下，依毒品危害防制條例第19條第1項宣告沒收之。
（二）未扣案之如附表所示各次販賣毒品所得新臺幣（下同）3千元、3千元、2千元、1千元，分別均係被告所有之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項前段規定，分別宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依同條第3項規定，各追徵其價額。
貳、公訴不受理（即111年度偵字第4328號追加起訴）部分
一、公訴意旨另以：被告明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，亦屬藥事法所規定之禁藥，不得持有、轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之犯意，於110年12月22日13時44分以行動電話門號0000000000號與 張志全 使用之行動電話門號0000000000號通話後不久，甲○○與真實姓名不詳綽號「三角」之男子抵達張志全位於嘉義縣○○鎮○○里○○街00號2樓住處，甲○○即取出甲基安非他命置於2個玻璃球內點火燒烤加熱後，無償提供給張志全及「三角」施用，渠等3人於該處施用甲基安非他命數分鐘後，前經甲○○通知過來該處之友人 張漢志 亦抵達，張志全遂將其施用之玻璃球交給張漢志施用，張志全、張漢志及「三角」即在上開地點無償施用甲○○所提供之甲基安非他命。渠等4人於該處施用完畢後，甲○○於離去之際，基於轉讓甲基安非他命之接續犯意，無償轉讓1包重量不詳價值約新臺幣2千元之甲基安非他命給張志全，因認被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。所謂「同一案件」，乃指前、後案件之被告及犯罪事實俱相同者而言，既經合法提起公訴或自訴而發生訴訟繫屬，即成為法院審判之對象，須依刑事訴訟程式，以裁判確定其具體刑罰權之有無及範圍，自不容許重複起訴，且檢察官就同一犯罪事實，無論其為先後二次起訴或在一個起訴書內重複追訴，法院均應依刑事訴訟法第303條第2款，就重行起訴之同一事實部分諭知不受理之判決，以免法院對僅有同一刑罰權之案件，先後為重複之裁判，而使被告遭受二重處罰之危險，此為刑事訴訟法上「一事不再理原則」。又所稱「同一案件」包含事實上及法律上同一案件，舉凡自然行為事實相同、基本社會事實相同（例如加重結果犯、加重條件犯等）、實質上一罪（例如吸收犯、接續犯、集合犯、結合犯等）、裁判上一罪（例如想像競合犯等）之案件皆屬之（最高法院60年度台非字第77號判決意旨參照）。
三、被告於110年12月22日13時44分許，與證人張志全聯絡後，在證人張志全之上址住處內轉讓禁藥與證人張志全之轉讓禁藥犯行，業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於111年2月26日以111年度偵字第1459、1515、1785、2184號追加起訴至本院111年度訴字第85、121號審理，並經本院判決尚未確定（下稱前案）。而前案所附之證人張志全警詢筆錄，與本案所附之筆錄為同一份，前案筆錄內提示與證人張志全確認之通訊監察譯文，亦與本案所附之通訊監察譯文相同，有上開起訴書、判決、本院調取前案之證人張志全警詢筆錄、本案卷附之證人張志全警詢筆錄、通訊監察譯文各1份附卷可佐（警08號卷第7-15、19頁、本院222號卷第57-72、89-93、94-103頁）。
四、追加起訴意旨認被告於110年12月22日13時44分以行動電話門號0000000000號與證人張志全使用之行動電話門號0000000000號通話後不久，被告至證人張志全位於嘉義縣○○鎮○○里○○街00號2樓住處，同時轉讓禁藥（裝有甲基安非他命玻璃球）與證人張志全、張漢志及「三角」，再接續轉讓禁藥（甲基安非他命1包）與證人張志全。而藥事法對轉讓禁藥設有刑罰之規定，揆其立法用意，旨在遏止禁藥之擴散及氾濫，以免危害國民之健康，故其犯行所侵害者，乃單一之社會法益，而非個人法益。是被告同時轉讓禁藥與證人張志全、張漢志及「三角」3人，乃屬一個轉讓行為，則其所侵害者為社會法益，應僅成立實質上之一罪。是以，被告上開行為，僅成立一轉讓禁藥罪。被告同時轉讓禁藥與證人張志全、張漢志、「三角」，及接續轉讓禁藥與證人張志全之犯行，已為前案判決效力所及，故檢察官就同一事實先後兩次起訴，應依刑事訴訟法第303條第2款，就重行起訴部分諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官郭志明提起公訴及追加起訴，檢察官楊麒嘉到庭執行職務。中華民國111年6月30日
刑事第八庭審判長法官謝其達
法官盧伯璋法官鄭諺霓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國111年6月30日
書記官李玫娜附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。
附表：
編號交易對象交易方式通聯譯文所處之刑及沒收1陳建文於110年12月22日7時23分、7時48分、9時26分、9時51分（起訴書誤載為8時許），甲○○以門號0000000000號與陳建文0000000000號聯絡後，在嘉義市○區○○○路000號附1「統一超商北社尾門市」前，販賣價值3千元之甲基安非他命與陳建文，陳建文並交付3千元與甲○○。110年12月22日A:甲○○B:陳建文07:23B: 大仔 ，好險你沒睡，你還有在嘉義嗎？A:有。B:你身上有嗎？A:有B:要去哪裡找你？A:我過去找你拉，我在光彩，你在哪？B:我一樣在北園國小的7-11A:好，到那打給你。B:三張拉。A:3喔。B:黑。A:好。07:48A:快到了。B:你要等我一下我等拿錢。A:好。B:我已經在這邊了，但是我還要等拿錢。A:好啦。09:26A:我又回來了。B:為甚麽？怎麽出門了又回來？A:我下午才要去，我捨不得放我們志哥在這邊。B:真假，這樣我很無聊我去找你。A:你在哪？B:在嘉義北興街這邊。A:喔，我知道我知道。B:你在幹嘛？A:吃早餐阿。A:我等一下要去人林阿。B:去 大林 找女的還找男的。A:男的，你要不要去？B:你要載我嗎？A:好阿，我早餐吃完。B:好你再打給我。A:好09:51A:你去我租屋那邊。B:沒關係你去就好，我在這陪我朋友。A:好。甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年10月。扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣3千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。2於111年1月8日10時26分、11時1分，甲○○以門號0000000000號與陳建文0000000000號聯絡後，在嘉義市○○街00號「嘉邑新竹圍仔堯天府」廟前，販賣價值3千元之甲基安非他命與陳建文，陳建文並交付3千元與甲○○。111年1月8日A:甲○○B:陳建文10:26B:你在睡喔？A:沒有。B:忙嗎？A:沒。B:有事情要找你。A:怎樣？B:5張你知道嗎？有辦法嗎？來找我現在。A:現在喔？目前只剩3張，5張沒辦法。B:好啦3張好啦，北興街7-11後面廟，到了打給我快喔。A：好11:01A:那邊在修理路，沒辦法進去拉。B:修理路你看要去哪，我跟你走阿。A:我現在在北興街修理路的這個角仔這邊。B:好啦好啦。A:我在賣小籠包的這邊。B:好啦好啦。甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年10月。扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣3千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。3許育涵於111年1月21日23時48分，甲○○以門號0000000000號與許育涵0000000000號聯絡後，在嘉義市○區○○○路000號「仁愛幼兒園」門口，販賣價值2千元之甲基安非他命與許育涵，許育涵並交付2千元與甲○○。111年1月21日A:甲○○B:許育涵23時48分B:還沒回來喔？A:快到了。B:你是說快到嘉義嗎？A:對再半個多小時。B:這樣要去哪裡找你？A:沒關係，回去看怎樣我再跟你說。B:我跟你說齁，你等一下過來幫我載3個人好了。A:好。甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年9月。扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣2千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。4林建良於111年1月4日17時46分、17時50分，甲○○以門號0000000000號與林建良0000000000號聯絡後，在嘉義市○區○○街000號樓下，販賣價值1千元之甲基安非他命與林建良，林建良並交付1千元與甲○○。111年1月4日A:甲○○B:林建良17時46分B:P啊，我啊龍，你有要打麻將嗎？A:好，要打多人的。B:1000元A:你過來「 宮大 (音譯)」這找我。17時50分B：喂，P喔，我到樓下這。A：好，我馬上到。甲○○犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年9月。扣案之門號0000000000號SIM卡1張沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣1千元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。