裁判字號：臺灣高等法院93年勞上更(一)字第11號民事判決
裁判日期：民國94年03月15日
裁判案由：給付退休金
臺灣高等法院民事判決93年度勞上更㈠字第11號上訴人乙○○
丙○○甲○○共同訴訟代理人 詹順發 律師被上訴人中華彩色印刷股份有限公司法定代理人 何壽川 訴訟代理人 呂榮海 律師複代理人 許志嘉 律師上列當事人間給付退休金事件，上訴人對於中華民國91年1月24日臺灣臺北地方法院90年度勞訴字第46號第一審判決提起上訴，經最高法院第1次發回更審，本院已於94年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於⑴駁回上訴人乙○○、丙○○、甲○○下列第二項之訴及該部分假執行之聲請，⑵駁回上訴人丙○○下列第三項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用（除確定部分外）均廢棄。
被上訴人應再給付⑴上訴人乙○○新台幣壹佰零壹萬壹仟叁佰捌拾元及自民國89年9月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，⑵上訴人丙○○新台幣陸拾捌萬捌仟壹佰捌拾伍元及自民國86年10月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，⑶上訴人甲○○新台幣捌拾肆萬肆仟伍佰陸拾元及自民國89年2月6日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人應再給付上訴人丙○○新台幣壹仟貳佰貳拾元，及自90年7月12日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審（除確定部分外）暨發回前第三審訴訟費用，上訴人乙○○上訴部分，由上訴人乙○○負擔百分之三，餘由被上訴人負擔；上訴人丙○○上訴部分，由上訴人丙○○負擔百分之四，餘由被上訴人負擔；上訴人甲○○上訴部分，由甲○○負擔百分之三，餘由被上訴人負擔。
本判決第二、三項所命給付，分別於上訴人乙○○、丙○○、甲○○各自以新台幣叁拾叁萬柒仟壹佰貳拾柒元、貳拾貳萬玖仟捌佰零貳元、貳拾捌萬壹仟伍佰貳拾元供擔保後，得假執行，但被上訴人分別以新台幣壹佰零壹萬壹仟叁佰捌拾元、陸拾捌萬玖仟肆佰零伍元、捌拾肆萬肆仟伍佰陸拾元為上訴人乙○○、丙○○、甲○○預供擔保，得免假執行。
事實及理由
一、上訴人乙○○、丙○○、甲○○起訴主張：伊等依序於民國（下同）57年6月26日、57年11月25日、58年3月受僱於被上訴人，先後於89年8月10日、86年9月18日、89年1月5日退休。依73年7月30日勞動基準法（下稱勞基法）實施前計算之退休金基數依序為30.5、30、30，伊等退休前三月之薪資如附表一、二、三所示。依勞基法第84條之2規定，伊等支領之退休金，於勞基法實施前應適用臺灣省工廠工人退休規則及工廠法等相關規定。詎被上訴人於計算乙○○平均工資時，未列入特別津貼、夜點費、加班費及交通津貼，致短付退休金新臺幣（下同）1,132,312元；於計算丙○○之平均工資時，未列入特別津貼、夜點費、其他獎金、交通津貼，致短付退休金747,052元；於計算甲○○平均工資時，未列入夜點費、特別獎金、交通津貼、加班費，致短付退休金956,610元。另丙○○退休後，被上訴人再予聘任，至89年2月29日資遣，又任職2年5個月又11天，依勞基法第17條規定，被上訴人應給付資遣費247,509元等情。爰求為命被上訴人應給付：㈠上訴人乙○○、丙○○、甲○○退休金差額依序為：1,132,312元、747,052元、956,610元，及其中乙○○部分自89年9月11日起、丙○○部分自86年10月19日起、甲○○部分自89年2月6日起，均至清償日止之法定遲延利息。㈡上訴人丙○○資遣費247,509元（原判決誤載為257,509元），及自起訴狀繕本送達翌日（即90年3月16日）起至清償日止之法定遲延利息之判決。
二、被上訴人則以：臺灣省工廠工人退休規則已違反法律保留之原則，且係職權命令，並無拘束伊之效力，故在計算勞基法實施前之退休金應依伊自訂之工作規則及員工退休辦法，而非適用臺灣省工廠工人退休規則。縱認本件應適用臺灣省工廠工人退休規則相關規定，加班費、夜點費、交通津貼、特別津貼、特別獎金及其他獎金仍非屬經常性給付，或勞工因工作而獲得之報酬，故不應將之採為計算退休金「工資」之內涵。又伊自89年起即未再發給交通津貼，且上訴人乙○○之薪資單並無特別津貼及交通津貼。上訴人得請求退休金差額之遲延利息起算點應自上訴人為催告時或訴狀送達於伊之翌日起計算遲延利息，始為合理。另計算上訴人丙○○之資遣費時，不應將交通津貼列入平均工資之一部，且離職前6個月加班費之計算，應以89年3月份回溯至88年10月份之薪資表上加班費部分為計算標準等語，資為抗辯。
三、原審判決被上訴人應給付上訴人丙○○237,991元，及其中231,140元部分，自90年3月16日起，其餘部分自90年7月12日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並依聲請為准、免假執行之宣告，並駁回上訴人其餘之請求；上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人就其敗訴部分即應給付丙○○部分中之8,071元部分為附帶上訴。本院前審判決廢棄原判決駁回上訴人乙○○、丙○○、甲○○依序請求退休金差額78,233元、25,500元、85,050元本息部分，改判被上訴人如數給付，及廢棄原判決關於命被上訴人給付上訴人丙○○逾229,920元本息部分及該部分假執行之宣告，並駁回上訴人丙○○就該部分（即8,071元本息部分）於第一審之訴及假執行之聲請，且將原判決命被上訴人給付部分除廢棄部分外，利息減縮自90年7月12日起算，暨駁回上訴人其餘上訴。上訴人就本院前審判決除確定部分外不利伊等之部分，提起第三審上訴，經最高法院廢棄發回本院前審判決關於駁回上訴人其餘退休金本息與上訴人丙○○資遣費中1,220本息之部分。故本件關於前審判決被上訴人應給付上訴人乙○○、丙○○、甲○○退休金差額依序為78,233元、25,500元、85,050元本息部分，及被上訴人對上訴人 劉家義 提起附帶上訴8,071元本息，改判駁回上訴人丙○○此部分之請求部分，暨原判決命被上訴人應給付上訴人丙○○資遣費229,920元本息部分，均已告確定。本件經最高法院發回本院更審後，上訴人於本院為：㈠原判決除確定部分外不利上訴人部分廢棄。㈡前廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人乙○○、丙○○、甲○○退休金差額依序為1,054,079元、721,552元、871,560元，及其中乙○○部分自89年9月11日起、丙○○部分自86年10月19日起、甲○○部分自89年2月6日起，均至清償日止按年息5%計算之利息。㈢被上訴人應再給付上訴人丙○○資遣費1,220元，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈣願供擔保請准宣告假執行。被上訴人則於本院為上訴駁回，及如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行之聲明。
四、查上訴人主張上訴人乙○○、丙○○、甲○○依序於57年6月26日、57年11月25日、58年3月受僱於被上訴人，先後於89年8月10日、86年9月18日、89年1月5日退休。而退休時上訴人雖領有退休金，惟被上訴人於計算上訴人適用勞基法前之年資之退休金時，並未在平均工資中列入「加班費」、「夜點費」、「交通津貼」、「特別津貼」、「特別獎金」及「其他獎金」；及上訴人丙○○退休後，隨即由被上訴人再予聘任，直至89年2月29日資遣，又任職2年5個月又11天等事實，業據上訴人提出勞工退休金給付通知書、平均工資計算表、人事動態通知單、簽呈、薪資單等件為證（見原法院新店簡易庭90年店勞調字第2號卷第12至15頁、第26至28頁，原審卷第104至107頁），且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、上訴人主張本件於勞基法實施前之年資應適用台灣省工廠工人退休規則相關規定，以計算伊等可得請領之退休金，台灣省工廠工人退休規則未違反法律保留原則，且優先於被上訴人公司退休規則而適用，勞基法84條之2所稱之法令規定，包含工廠工人退休規則，此外本件工資之計算應將加班費、特別獎金、交通津貼，均列入平均工資計算退休金。又關於上訴人丙○○資遺費中加班費之計算，其計算6個月內之平均，應以退休前6個月內所得為據，並非以6個月內發生為計算基礎，則上訴人丙○○6個月加班費之平均數應為37,676元等情，被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠按勞工工作年資自受雇之日起算，適用本法前之工作年資，
其資遺費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算。當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遺費與退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算，勞基法第84條之2定有明文。而勞基法係於73年7月30日施行，同年0月0日生效。上訴人乙○○、丙○○、甲○○三人均於勞基法施行前任職於上訴人公司，並均於該法施行後退休，已如前述。而被上訴人之工作性質為「彩色印刷」之製造業，上訴人等人為其雇用之勞工，屬於工廠法施行細則所稱之工廠、工人，則本件於勞基法實施前之年資應適用台灣省工廠工人退休規則相關規定以計算上訴人可得請領之退休金。次按勞動法及其他社會立法，由中央立法並執行之，或交由省縣執行之，前項各款，省於不抵觸國家法律內，得制定單行法。又國家為改良勞工及農民之生活，增進其生產技能，應制定保護勞工及農民之法律，實施保護勞工及農民之政策，憲法第108條第1項、13款、第2項及第153條第1項定有明文。
則國家立法院於制定上開保護勞工之法律前，地方自治機關依其職權制定之保護勞工權義之規章，自不能認有違中央法規標準法第5條之規定，而認該規定為無效。查台灣省工廠工人退休規則，係由台灣省政府訂定，經台灣省議會通過，並報經行政院核備之地方法規，依台灣省議會組織規程第3條第1項第1款規定，台灣省議會原有議決有關人民權利義務省單行法規之職權，核上開規則內容與憲法第108條第2項、第153條第1項保護勞工之政策及工廠法關於工人福利之立法原則並無抵觸，與法律保留原則不相違背，應屬有效，自應優先適用於被上訴人公司之退休規則。
㈡按工人年資滿15年者應由工廠給與30個基數之退休金，工作
年資超過15年者，每逾1年增給半個基數之退休金，其賸餘年資滿半年者以1年計算，未滿半年者不計，合計最高以35個基數為限。又按月支薪者，以核准退休前3個月之平均工資所得為準。前項所稱工資，依工廠法施行細則第4條之規定。台灣省工廠工人退休規則第9條第1款、第10條第1項第1款、第2項定有明文。又工廠法施行細則第4條規定「本法所稱工資係指工人因工作而獲得之報酬。不論以工資、薪金、津貼、獎金、或其他任何名義按時、按日、計月、計件給與者均屬之。」惟既係工資仍應以該項給與屬經常性給與，因工作而獲得之報酬為範圍（最高法院88年台上字第1638號裁判意旨參照）。茲就上訴人主張之加班費、交通津貼、特別獎金三項是否屬工廠法施行細則第4條所定之工資審酌如下：
⒈加班費：
勞基法第24條及第39條明定，雇主延長勞工工作時間在2小時以內者，應按平日每小時工資加給三分之一；再延長2小時以內者，加給三分之二；如勞工同意在假日工作者，應加給一倍。易言之，依上開規定，勞工如有加班者，除其原有之每小時工資可照樣支領外，尚可再領得依上開條文所強制規定之「法定加給」。是堪認加班費發給之立法本意係以勞工在正常工作時間外，為配合僱主之需要，需行犧牲應有之休息或休假時間，為僱主工作，從而僱主應加給勞工工作之對價。再依工廠法施行細則第4條明定，本法所稱工資，係指工人因工作而獲得之報酬，不論以工資、薪金、津貼、獎金，或其他任何名義，按計時、計日、計月、計件給與者，均屬之，是加班費、年終獎金，均在工資範圍，於計算退休金時，應併入計算，要無疑義（最高法院72年度台上字第3793號判決參照），本件加班費性質上屬勞基法第2條第3款所稱工資，法律既未明定不得計入退休時計算之平均工資，殊無應予排除計入平均工資之必要，況台北縣政府90年2月6日90北府勞動字第028956號函（原審卷第40頁）亦引行政院勞工委員會77年1月7日（77）勞動三字第8320號函（同上卷第94頁、第95頁）示說明加班費係提供勞務而獲得之報酬，計算平均工資應列入一併計算等情，足見上訴人主張其等所領加班費應列入平均工資計算，洵屬有據，自應准許。
⒉特別獎金（生產獎金）：
按績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第2條第3款暨施行細則第10條規定，應屬工資範疇，自應列入平均工資計算（行政院勞工委員會（87）台勞動二字第035198號函），查系爭特別獎金係以勞工工作達到一定產值而發給，亦屬其因工作而獲得之報酬，依上開函示，自屬工資範圍，應列入平均工資計算，至最高法院88年台上字第1638號判決認效率、年節獎金，乃公司盈餘而抽取部分分配予員工，與經常性給予有殊，並與本件特別獎金之性質不同，故上開判決尚不足為有利於被上訴人論據。
⒊交通津貼：
按事業單位依勞工居住地距上班地點遠近支給交通補助費，如非勞工因工作而獲得之報酬，並經與勞工協商同意，則非屬勞基法第2條第3款所謂之工資，於計算延長工時、工資時毋庸計入，為行政院勞工委員會80年11月2日台勞動二字第28790號函（本審卷第19頁）示甚明。查被上訴人公司僅於所屬員工非住宿於員工宿舍或搭乘公司所提供之交通車上下班者，始給予該交通津貼，此非員工因工作所得之報酬，且亦未經勞資雙方協商併入為勞工工資，衡其性質僅為汽油燃料補助費之一種，乃被上訴人公司所提供之一種福利性措施，並非勞工給付勞務之一種對價，非屬工資，應無疑義。又上訴人丙○○於86年7月支領之交通津貼為672元，其同年8、9月支領之交通津貼各為720元；上訴人甲○○88年10月至12月每月支領900元；上訴人乙○○89年5至8月，每月支領900元，則被上訴人抗辯「交通津貼」其性質屬於汽油燃料補助費乙節，核與事理無違，應堪採信。其既非勞工因工作而獲得之報酬，即不得採為計算退休金「工資」之內涵。
要之，計算被上訴人短付上訴人乙○○、丙○○、甲○○於勞基法實施前得領之退休金如下：
①乙○○部分
乙○○退休前三月按月領取加班費為15,196元（89年8月份有10天）、31,186元、34,205元、18,892元，平均每月為33,160元，其於勞基法實施前退休金之基數為30.5，則被上訴人尚應給付乙○○退休金1,011,380元（33,160×30.5=1,011,380）。
②丙○○部分
丙○○退休前三月，按月領加班費為36,593元、17,635元、14,590元，平均每月為22,939.5元，其於勞基法實施前退休金基數為30，則被上訴人尚應給付丙○○退休金688,185元（22,939.5×30=688,185）。
③甲○○部分
甲○○退休前三月按月領取加班費25,638元、28,370元、18,648元；領取特別獎金為3,950元、4,950元、2,900元，平均每月為28,152元（24,219＋3,933=28,152），其於勞基法實施前退休金基數為30，則被上訴人尚應給付甲○○退休金
844,560元（28,152×30=844,560）。㈢上訴人丙○○主張其於退休（86年9月18日）後，隨即由被
上訴人公司未定期限再予聘任僱傭，直到89年2月29日遭資遣，其工作年資為2年5個月又11日，被上訴人應給付如附表四計算之資遣費247,5099元及自擴張聲明狀繕本送達翌日起算之遲延利息等語。被上訴人對其應給付丙○○資遣費乙節並不爭執，但爭執員工當月份之加班費，係於下個月給付，故丙○○離職前6個月加班費之計算，應以89年3月份回溯至88年10月份之薪資表上加班費為計算標準，其離職前6個月平均每月工資為91,968元，其資遣費基數為2又6/12，應付資遣費為229,920元等語。惟查勞基法第2條第4項所指平均工資是指計算事由發生之當日前6個月所得工資總額除以該期日所得之金額，故平均工資應以退休前6個月內所得工資總額為據，而非以6個月工資發生總額為據，則上訴人丙○○在89年2月所領之加班費既為35,536元，無論此筆加班費是發生在1月或2月，亦應以此數計算資遣費。另按雇主依勞基法第17條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計，勞基法第17條定有明文。依此計算，上訴人丙○○得請求給付資遣費之基數2.6。查上訴人丙○○89年2月往前溯6個月薪資單上領取之加班費依序為89年2月35,536元、89年1月42,413元、88年12月40,002元、88年11月34,389元、88年10月36,444元、88年9月37,275元，則上訴人丙○○於資遣前6個月之平均加班費為37,676元〔（37,275＋36,444＋34,389＋40,002＋42,413＋35,536）÷6=37,676〕。另資遣前6個月平均伙食津貼1,800元，平均職務加給5,000元，平均本薪50,120元，則其6個月前平均工資應為94,596元（50,120＋5,000＋1,800＋37,676=94,596），丙○○得請求之資遣費為236,490元（94,596×2.5=236,490），其中准許229,920元部分，駁回8,071元均經判決確定，本得請求9,518元（247,509–229,920–8,071=9,518），惟上訴人丙○○只請求其中1,220元，自屬有據，應予准許。又依勞基法施行細則第29條第1項規定，雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，上訴人乙○○、丙○○、甲○○分別於89年8月10日、86年9月18日、89年1月5日退休，從而被上訴人依規定應分別於89年9月10日、86年10月18日、89年2月5日給付上開金額。
六、綜上所述，上訴人乙○○、丙○○、甲○○得請求被上訴人再給付1,011,380元、688,185元、844,560元，及乙○○自89年9月11日、丙○○自86年10月19日、甲○○自89年2月6日起均至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，自不應准許，又上訴人丙○○請求被上訴人再給付資遣費1,220元及自擴張聲明狀送達翌日（即90年7月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算利息，為有理由，亦應准許。原判決就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁其等此部分假執行之聲請，即有未洽，上訴意旨指摘此部分判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第2、3項所示，並依兩造聲請，分別命供擔保金額為准免假執行之宣告至上開不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回此部分假執行之聲請，核無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論究之必要。
八、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由。中華民國94年3月15日
勞工法庭審判長法官黃騰耀
法官黃莉雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國94年3月21日
書記官陳明俐附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。