裁判字號：臺灣高等法院99年上訴字第2059號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上訴字第2059號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院中華民國99年4月22日99年度訴字第166號第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署99年度毒偵字第211號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式。其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。刑事訴訟法第350條第1項、第361條、第362條及第367條分別定有明文。職是，上訴人雖已提出上訴理由，惟所提非屬具體理由者，應由第二審法院以上訴不合法律上之程式或不合上訴之法定要件，判決駁回。所謂具體理由者，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足相當。例如，依憑證據法則者，應具體指出所採證據何以不具證據能力；或依憑卷證資料，應明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗或論理法則。反之，僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由；或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者。例如，對不具有調查必要性之證據，法院雖未依聲請調查亦未說明理由；或援用證據不當，然除去該證據仍應為同一事實之認定，均難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（參照最高法院97年度臺上字第892號、第3267號、第3992號、第4252號刑事判決）。再者，上訴書狀已記載理由，並有具體之敘述時，其上訴既屬合法，第二審法院應就其理由之是否可取，為實體之審理及判斷。如認其上訴書狀雖記載理由，然未具體敘述時，則無須再命補正，可逕認其上訴不合法，以判決駁回之（參照最高法院97年度臺上字第4475號刑事判決）。
貳、原審判決略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經原審法院88年度毒聲字第788號裁定送觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品傾向，經原審法院88年度毒聲字第1054號裁定送強制戒治，因認無繼續戒治必要，嗣於民國88年11月2日停止戒治併付保護管束，而於89年6月1日保護管束期滿，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第46號處分不起訴確定。復於前開強制戒治執行期滿後5年內，即94年4月底起至同年5月10日止，2犯施用毒品案件，經原審法院96年度訴緝字第4號判決判處有期徒刑6月，再以96年度聲減字第233號裁定減為有期徒刑3月確定，並於96年7月16日執行完畢。被告甲○○另因施用毒品案件，經原審法院97年度訴字第837號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，並於98年9月27日執行完畢。詎不知戒絕，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，竟於98年12月3日某時，在基隆市○○區○○街○○巷○○號其住處內，以將海洛因摻入香菸內點燃後吸食煙霧之方式，施用海洛因1次。嗣於同年月5日下午20時許，在上開住處內，為警查獲，經徵得其同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應。被告於警詢、偵查及原審審理時坦承犯行不諱，且其尿液經請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告及臺北縣政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢驗編號對照表附卷足憑。足認被告自白與事實相符。準此，被告犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪堪以認定。被告上開有期徒刑執行完畢情形，其於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告教育程度為高中畢業，曾經觀察、勒戒、強制戒治及起訴判處罪刑之處遇措施後，猶未能深切體認施用毒品對於自身健康之危害，毒癮甚深，而有施以相當時期監禁處遇之必要，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，及施用毒品係戕害其個人身心健康之行為，實際上未侵害他人權益等一切情狀，檢察官具體求處有期徒刑8月，稍嫌過重，因予量處有期徒刑7月。職是，本院認原審已詳敘其所憑證據、認定理由及量刑依據。自形式上觀察，原判決無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形，核其認事用法，並無違誤，量刑堪稱妥適。
參、本件上訴人即被告不服原判決提起上訴，其99年5月7日上訴理由略以：被告雖對原審量刑滿意，然因家中尚有年邁母親，妻子罹患糖尿病需洗腎，女兒目前尚就讀大學，被告為家中經濟支柱，倘入監服刑，家中頓陷困境，為此請求給予緩刑云云。職是，本院自應審究被告有無敘述具體理由，此為上訴必備之法定要件。茲審究如後：
一、按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：（一）未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。（二）前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。再者，刑法第74條第2款所稱5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準。申言之，後案宣示判決時既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，然累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件，即刑法第74條第1款、第2款所示之情形本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，倘符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，自得宣告緩刑（參照最高法院92年度第18次刑事庭會議）。
二、查被告前因施用毒品案件，經原審法院88年度毒聲字第788號裁定送觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品傾向，經原審法院88年度毒聲字第1054號裁定送強制戒治，因認無繼續戒治必要，於88年11月2日停止戒治併付保護管束，嗣於89年6月1日保護管束期滿，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官89年度戒毒偵字第46號處分不起訴確定。復於前開強制戒治執行期滿後5年內而2犯施用毒品案件，經原審法院96年度訴緝字第4號判決判處有期徒刑6月，再以96年度聲減字第233號裁定減為有期徒刑3月確定，並於96年7月16日執行完畢。被告另因施用毒品案件，經原審法院97年度訴字第837號判決判處有期徒刑7月、3月，應執行有期徒刑8月確定，於98年9月27日執行完畢。準此，被告涉犯本件施用第1級毒品犯行，其宣示判決之時為99年4月22日，有判決書在卷為憑，足認被告本件犯罪即後案宣示判決時，尚在前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年內，是被告前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內曾因故意犯本罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依法即不得諭知緩刑，被告請求諭知緩刑云云，即無足採。
三、綜上所論，本件被告上訴意旨空言請求諭知緩刑，並未指摘原審判決有何不當或違法之情形實際存在。且其上開所辯，亦無足以影響原審判決本旨，而構成應予撤銷之具體事由，核其內容非屬具體之上訴理由甚明。職是，被告上訴理由未能依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之事由，自非屬得上訴第二審之具體理由。再者，本院自形式上以觀，認原審判決認事用法，並無違法或不當，既如前述。揆諸首揭說明，被告提起第二審上訴不合法律上程式，爰不經言詞辯論以判決駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文中華民國99年6月22日
刑事第五庭審判長法官高明哲
法官劉秉鑫法官林洲富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官楊秋鈴中華民國99年6月22日