臺灣高等法院臺南分院93年度上訴字第319號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年上訴字第319號刑事判決

裁判日期：民國93年07月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度上訴字第三一九號孝股
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告陳格章右上訴人因被告違反毒品防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院九十三年度訴字第五五號中華民國九十三年三月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十三年度偵字第九十四號），提起上訴，暨檢察官併案審理（九十三年度毒偵字第四一一號、九十三年度毒偵字第四七三號）本院判決如左：
主文原判決撤銷。
陳格章連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之毒品海洛因貳包（淨重分別為零點貳壹公克、零點參玖公克）沒收銷燬、包裝袋貳個（分別重零點壹捌公克）沒收。
事實
一、陳格章於民國（下同）九十一年間因賭博案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，甫於九十一年十二月二十七日易科罰金執行完畢。另因施用毒品，經原審以九十二年度毒聲字第七九三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月十日以九十二年度毒偵字第八三五號、九十二年度毒偵緝字第一五一號不起訴處分確定。仍不知悔改，基於概括之犯意，於五年內之九十三年一月十二日下午三時許起至同年四月二日止，連續在嘉義縣朴子市○○路○○號其友人 周峰正 住處內，嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○號住處內，或在嘉義縣朴子市順安里四鄰龜仔港四五號住處，施用第一級毒品海洛因多次，嗣於九十三年一月十八日下午四時許，為警於嘉義縣○○鄉○○路、大學路口查獲，並扣得第一級毒品海洛因壹包（淨重零點貳壹公克）暨其與周峰正共有供犯罪所用之包裝袋壹個（重零點壹捌公克）。又於九十三年二月十八日中午十二時五十分許，為警在嘉義縣○○鄉○○村○○街○○○號住處查獲，於同年四月十七日九時五分許，在嘉義縣朴子市順安里四鄰龜仔港四五號住處，為警查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（淨重０．三九公克、包裝重０．一八公克）。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報由臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨該署檢察官併案審理。
理由
一、右揭被告陳格章連續施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告陳格章坦承不諱，核與證人周峰正證述情節相符，且被告經查獲時所採集之尿液，經送請鑑驗結果，確呈嗎啡陽性反應（按海洛因於人體會代謝成嗎啡，因此涉嫌施用海洛因者，係檢驗其尿液中之嗎啡反應），又有嘉義縣衛生局嘉衛檢字第０９３０００２０１５號、0000000000號煙毒尿液檢驗單分別附卷可稽；再被告於九十三年一月十八日下午四時許為警扣得之白粉一包，經法務部調查局鑑定結果確含第一級毒品海洛因成分，淨重零點貳壹公克，包裝袋壹個（重零點壹捌公克），於同年四月十七日九時五分許為警扣得之白粉一包，經法務部調查局鑑定結果，亦含有第一級毒品海洛因成分，淨重零點參玖公克、包裝重零點壹捌公克，此有該局九十三年二月二十日調科壹字第一八０００一七一二號、九十三年五月二十四日調科壹字第一八０００一七八三號鑑定通知書各一件在卷可參，足見被告之自白與事實相符，而可信採。另查被告前因施用毒品案件，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，已據臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官於九十二年十一月十日，以九十二年度毒偵字第八三五號、九十二年度毒偵緝字第一五一號處分書為不起訴處分確定，此有原審九十二年度毒聲字第七九三號裁定影本、臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷足憑。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所定之第一級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。再被告先後二次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。再被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告於九十一年間因賭博案件，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，如易科罰金，以三百元折算一日確定，於九十一年十二月二十七日易科罰金執行完畢，為被告所是認，並有臺灣嘉義地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定遞加重其刑。
三、原審以被告罪証明確，因予論罪科刑，固非無見，然被告自九十三年一月十二日下午三時許起至同年四月二日止，有連續施用第一級毒品海洛因之事實，並經檢察官併案審理，原審未及審酌被告此部分犯行，顯有未當。檢察官上訴以此指摘原判決不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告之素行、施用毒品戕害自身健康，且造成社會治安潛在危害，經警查獲後，未知改過遷善，一再施用毒品，經檢察官併案審理，及其犯罪後坦承其事之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、扣案之毒品海洛因貳包（淨重分別為零點貳壹公克、零點參玖公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收併銷燬，包裝袋貳個（各重零點壹捌公克）或係被告與周峰正所有供犯罪所用之物，或係被告所有供犯本件犯罪所用之物，均應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。另於九十三年二月十八日中午十二時五十分許，為警扣得之粉末，經送請法務部調查局鑑定，檢驗結果送驗之粉末未發現法定毒品成分（淨重零點壹伍公克，空包裝重零點二一公克），此有該局第000000000號通知書附於本院卷足憑，既非毒品，自無須併予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款，判決如主文本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國九十三年七月七日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官陳珍如
法官董武全法官高明發右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官周美莉中華民國九十三年七月八日附錄本案論罪科刑適用法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。