裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第160號民事判決
裁判日期：民國93年07月07日
裁判案由：給付利潤分派金等
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第一六○號
上訴人乙○○訴訟代理人 許銘春 律師被上訴人 利梭 貿易有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 張永昌 律師當事人間請求給付利潤分派金等事件，上訴人對於民國九十一年四月三十日臺灣屏東地方法院九十年度訴字第九九一號第一審判決提起上訴，本院於九十三年六月二十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於八十八年十月十八日與被上訴人及訴外人匯甡租賃股份有限公司（下稱匯甡公司）簽立體外震波碎石機合作經營契約書，由匯甡公司提供體外震波碎石機，被上訴人出面與行政院衛生署屏東醫院簽訂合作契約，上訴人則負責轉介病患及提供專業技術；三方並約定於六年二個月之合作契約期間內三方均不得私自將設備或合作權益全部或部份出借、轉讓轉租、頂讓或以其他名義變相方式供他人使用，且被上訴人每月取得屏東醫院之醫療給付扣除百分之三十五分配款後，支付匯甡公司每一治療人次三千五百元之設備本利回收金，及被上訴人每一人次耗材及設備維修費三千五百元、每一人次醫師轉介勞務費三千元、每一人次平均技術員薪資一千元後，其餘額則作為上訴人利潤分派金額，被上訴人應於每月領款後七日內將利潤分派金額給付予上訴人，被上訴人於簽約後原均依約給付上訴人應得之利潤分派金額，自八十九年四月起，被上訴人以上訴人前揭體外震波碎石機已轉讓予其股東為由，拒絕給付利潤分派金，至同年九月止，共積欠八十九年四至九月份利潤分派金額四百三十九萬七千七百八十七元，又被上訴人否認系爭合約存在，上訴人自有受確認判決之法律上利益等情，求為：㈠確認兩造及訴外人匯甡公司所簽立前揭合作經營契約繼續有效存在；㈡被上訴人應給付上訴人四百三十九萬七千七百八十七元，及自八十九年十月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人於本院聲明廢棄原判決，並就原審之上開聲明於上訴後，關於被上訴人應給付之金額減縮為四百三十八萬五千一百八十元。
二、被上訴人則以：系爭體外震波碎石機合作經營契約書，業於八十九年七月廿五日經兩造及訴外人匯甡公司三方合意終止，被上訴人亦已返還上訴人之出資三百四十五萬五千元。且兩造間未曾訂有「補充合約第四條第一項規定之條款」，自無上訴人所稱解除「保證責任」，而給付上訴人三百四十五萬五千元之可言。又依合約第四條固約定應分派上訴人及匯甡公司之金額由被上訴人開立現金支票支付，惟嗣後已改由被上訴人給付匯甡公司，再由匯甡公司轉交給上訴人，匯牲公司已從被上訴人領得八十九年四月至七月份利潤分派金，上開合約已於八十九年七月二十五日合意終止，上訴人依終止之合約請求八十九年八、九月份利潤分派金，亦屬無據等語，資為抗辯，並於本院為駁回上訴之聲明。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於八十八年十月十八日與被上訴人及訴外人匯甡公司簽立體外震波碎石機
合作經營契約書，由匯甡公司提供體外震波碎石機，被上訴人公司出面與行政院衛生署屏東醫院簽訂合作契約，上訴人則負責轉介病患及提供專業技術，三方並約定於六年二個月之合作契約期間內三方均不得私自將設備或合作權益全部或部分出借，轉讓轉租，頂讓或以其他名義變相方式供他人使用。
㈡被上訴人每月取得屏東醫院之醫療給付扣除百分之三十五分配後，及滙甡公司每
一治療人次以三千五百元之設備本利回收金被上訴人每一人次耗材及設備維修費三千五百元、每一人次醫師轉介勞務費三千元、每一人次平均技術員薪資壹仟元後，其餘額則作為上訴人利潤分派金額。
㈢八十九年三月前之利潤分派金上訴人均已領取，八十九年七月二十五日經兩造及
訴外人匯甡公司協議，被上訴人返還上訴人之三百四十五萬五千元，付款銀行萬通銀行東台南分行之支票與上訴人之配偶 陳文華 ，且以提示兌現。
四、本件兩造爭執之處，應在於：㈠被上訴人返還上訴人之三百四十五萬五千元，是否因兩造合作契約已終止，上訴人提起確認兩造及訴外人匯甡公司所簽立前揭合作經營契約繼續有效存在，是否有理？㈡上訴人請求被上訴人給付八十九年四月至九月利潤分派金是否有理？㈠被上訴人返還上訴人之三百四十五萬五千元，是否因兩造合作契約已終止，上訴
人提起確認兩造及訴外人匯甡公司所簽立前揭合作經營契約繼續有效存在，是否有理？①被上訴人主張其八十九年七月二十五日係三方會商終止契約合作契約，返還上訴
人三百四十五萬五千元，兩造合作契約已終止等情，業經證人 張中 原證稱：「八十九年七月二十五日在高雄台南擔仔麵餐廳談經營方式，匯甡希望增加經營數量，增加數量要增加支出，李醫師說轉介費用要給轉介之人，利梭不同意，要依照一定比例李醫師（即上訴人）說該案子不做了，他要退出要拿三百多萬，要依照合約期間及未到期他應得之費用大約二百多萬元，他要拿走，利梭開票給李醫師，他領了錢終止，匯甡不可能再經營，所以把機器賣了．．。」等語（原審卷第五０頁），參以匯甡公司於八十九年九月十五日將「體外震波碎石機」讓售與被上訴人，此有被上訴人提出之協議書可稽（原審卷第四四頁），足徵系爭合作經營合約確已終止，否則合作契約若仍存續，匯甡公司將「體外震波碎石機」讓售與被上訴人，即屬違約，上訴人焉有不訴究匯甡公司違約責任之理。足見被上訴人所稱系爭合作經營契約於八十九年七月二十五日三方合意終止，堪以採信。
②上訴人辯稱：八十九年七月二十五日，被上訴人將上訴人之投資金餘額三百四十
五萬五千元退還上訴人，係因上訴人與被上訴人、匯甡公司間之合作經營契約書於簽立後、匯甡公司曾要求於契約書附件增訂補充合約第四條第一項規定，由被上訴人保證匯甡公司每月有五十例碎石患者之設備本利回收金收入，被上訴人卻一再拖延在契約書上蓋用公司大章，藉以規避其保証之責，匯甡公司不得已，乃提議由上訴人憑藉專業及人脈，助其達到每月有五十例碎石患者之目標，被上訴人則退還上訴人投資該公司體外震波碎石機之資金，以解除其上開保証責任云云，為被上訴人所否認，並稱：被上訴人不曾同意附約保證，自始即不曾有保證責任，自亦無解除保證責任等語，核與證人 張中原 證稱：「當初簽附件時，由乙○○口述，匯甡公司董事長 趙恒約 手寫，利梭公司總經理 高衛民 在旁看，沒有表示意見，大家同意回去之後，用打字作為合約附件，再給大家過目是否同意才用印，等到要用印時，利梭公司一直沒有用印，所以匯甡公司請乙○○醫師拿合約給利公司溝通用印。當時用手寫草擬時，三方都還沒有同意附件的內容。」等語（本院卷第九四頁）相符，而上訴人亦自承：附約之部分，利梭公司一直不願保證等語（原審卷第八七頁），足見契約書附件增訂補充合約第四條第一項並未成立。至證人 張文華 於本院稱：匯笙公司董事長 趙恆約 告訴利梭公司的高衛民說，只要把上訴人以前投資在你公司的錢還上訴人，我就解除利梭公司對匯甡公司五十人次附約的保證責任云云，惟該附件的內容既未成立，已如前述，是證人張文華之證詞，縱令屬實，亦不能為上訴人有利之認定。且依上訴人所稱退還出資額而仍繼續原有合約經營契約，亦與常情有違。是上訴人辯稱被上訴人返還投資係為取得上訴人同意解除保證責任云云，並無可取。
③系爭合作經營契約書既於八十九年七月廿五日經兩造及訴外人匯甡公司三方合意
終止。兩造間已無合作經營契約關係存在。上訴人提起確認系爭合作經營契約繼續有效存在，即無理由。
㈡上訴人請求被上訴人給付八十九年四月至九月利潤分派金是否有理？①查合作經營契約書第四條原固約定應分派上訴人及匯甡公司之金額由被上訴人開
立現金支票支付，稅金則由匯甡公司與上訴人自行負責，惟嗣後改由匯甡公司提供發票併領取上訴人之分派金之事實，已據證人張中原證稱：「利潤分派金的給付方式跟醫院的部分是利梭應向醫院請款。款下來後利梭扣除應得部分其餘匯到匯甡。匯甡再扣除所得稅後就是李醫師應得部分，要這樣做是因為匯牲與利梭有發票往來可以請款。李醫師個人不能開發票，而且用個人名義會增加所得，這運作方式是經過三方同意。」等語（原審卷第五０），上訴人亦不否認實際運作的結果，是利梭給匯甡，再由匯甡轉交給上訴人等語（原審卷第三五頁），則上訴人事後辯稱其並沒有同意變更契約原定給付方式云云，要無可採。
②又匯甡公司已從被上訴人領得八十九年四月至七月份利潤分派金（含上訴人應得
部分）之事實，業據被上訴人提出匯甡公司開立給被上訴人金額共計一百七十四萬四千九百八十三元之統一發票三張為證（本院卷第八八、八九頁），而匯甡公司已從被上訴人領得八十九年四月至七月份利潤分派金後，亦將上訴人應分部分匯予上訴人，並經證人張中原證稱：「該三張發票是匯甡公司開給利梭公司申請利潤分派金，收到金額之後，我們扣掉稅金之後，把餘款匯給乙○○醫師的太太陳文華。」「我雖不是匯甡公司的會計，但因為匯款後，我們公文會有會簽存檔，所以我才會知道。」各等語（本院卷第九五、九六頁），是上訴人指稱其自八十九年四至七月（即合約終止前），尚未領得轉介利潤分派金云云，殊無可採。③至上訴人請求給付八十九年八、九月份利潤分派金，惟查，上開合作經營契約既
已於八十九年七月二十五日合意終上，上訴人並收回投資資金，上訴人依終止之合作契約主張給付利潤分派金，亦屬無據。
五、綜上所述，上訴人訴請求確認兩造及訴外人匯甡公司所簽立前揭合作經營契約繼續有效存在，及請求上訴人自八十九年四月起至八十九年九月止之利潤分派金額為四百三十九萬七千七百八十七元及其利息，均為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月七日
民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官黃科瑜~B3法官曾錦昌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年七月七日~B法院書記官王婉蓉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
；第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。