裁判字號：最高法院99年台上字第3896號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三八九六號上訴人台灣高等法院台中分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年八月七日第二審判決（九十七年度上訴字第一五八七號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十七年度毒偵字第一０九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以第一審檢察官公訴意旨略稱，被告甲○○前於民國九十年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於同年七月六日釋放，並由該署檢察官於同日，以九十年度毒偵字第一六二四號為不起訴處分確定在案；又於九十一年間，因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治並提起公訴，強制戒治部分，於九十二年七月二十日執行完畢釋放，所涉刑案部分，則經法院判決應執行有期徒刑九月確定，於九十三年四月七日縮刑期滿執行完畢；再於九十五年間，因詐欺及施用毒品等案件，經法院各判處有期徒刑五月及一年，並分別經減刑為二月十五日及六月確定，嗣接續執行，於九十六年七月二十一日縮刑期滿執行完畢。詎被告猶未戒除毒品惡習，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年一月二十八日上午十時許，在停放於彰化縣○○鎮○○街○○○巷○號其住處前之自用小客車內，以將海洛因加水混合後經由針筒注射手臂血管之方式，施用海洛因一次。嗣為警於同年月三十日上午十時三十五分許採尿送驗結果，呈毒品嗎啡陽性反應，始查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌等情。惟經原審審理結果，認為毒品危害防制條例第二十一條規定：「犯第十條之罪者，於犯罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或由少年法院（地方法院少年法庭）為不付審理之裁定。但以一次為限。」本件被告於九十七年一月二十八日十時許，在其住處前所停放之車內，施用海洛因一次之事實，固據其坦承不諱，而其於為警查獲後所採集之尿液，經送驗結果呈嗎啡陽性反應，亦有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表附卷可稽。但被告上開施用海洛因之犯行，係其於同年月三十日向鹿港分局洪堀派出所警員自首而查獲，被告又於該施用毒品犯罪未經發覺前，即於同年月二十九日起，自動向行政院衛生署（下稱衛生署）指定辦理藥癮治療業務醫療機構即財團法人彰化基督教醫院（下稱彰化基督教醫院）請求接受治療，並有被告警詢筆錄、法務部戒毒資訊網資料、彰化基督教醫院診斷書在卷可憑。被告前未曾因施用毒品，由衛生署指定之醫療機構治療而經檢察官為不起訴處分，復有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷足按。則依前揭規定，本件被告涉犯之施用第一級毒品犯行，即應由檢察官為不起訴處分，乃檢察官就被告該犯行再行起訴，顯已違背程序規定。至本院九十五年度台上字第二九七三號刑事判決雖以毒品危害防制條例第二十三條第二項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，似認同條例第二十一條規定應指初犯而言。然同條例第二十一條第一項既非規定「『初』犯第十條之罪者……」，其立法目的又在鼓勵施用毒品者於犯罪未經發覺前，自動藉由專責醫療機構之治療，以達到戒斷毒癮之目的，在適用上自不宜加以設限。況由前開本院判決所審理個案之事實觀之，該案上訴人係前因施用毒品案件，經法院裁定施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而釋放，並予不起訴處分確定後，於觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，再犯施用海洛因一次，而於數日後向警方自首並接受裁判，並無於該犯罪未經發覺前，自動向衛生署指定之醫療機構請求治療情事，與本件犯罪情節並不相同，所持法律見解尚無參酌餘地。乃撤銷第一審論處被告罪刑之判決，依刑事訴訟法第三百零三條第一款之規定，改判諭知不受理。已詳細說明其理由。從形式上觀察，原判決並無何違法情事存在。檢察官上訴意旨略稱：毒品危害防制條例第二十一條第一項所稱「犯第十條之罪者」，法條雖未明示以初犯為限。但同條例第二十條、第二十三條已將初犯及五年內、五年後再犯同條例第十條之施用毒品罪應如何處置，分別予以規範。亦即初犯及五年後再犯同條例第十條之施用毒品罪，於經觀察、勒戒或強制戒治後，檢察官應為不起訴之處分或少年法院（庭）應為不付審理之裁定；如於前開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯同條例第十條之罪，則檢察官或少年法院（庭）應依法追訴或裁定交付審理。又因刑事訴訟法業已採行緩起訴制度，是經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官依法追訴時，自得參酌被告犯罪動機、目的及一切情狀決定是否予緩起訴。而少年法院（庭）依少年事件處法第三十條為開始審理之裁定後，亦得依同法第二十七條第二項規定，裁定移送於有管轄權之法院檢察署檢察官，此時檢察官自亦得斟酌是否援引緩起訴相關規定。另少年法院（庭）經審理後亦得依同法第四十二條規定對少年諭知保護處分。故毒品危害防制條例第二十一條之規定，如不限於初犯，同條例第二十條、第二十三條之規定，勢必形同具文，凡有施用毒品習性而於五年內再犯者，則可依該條規定，於犯罪未發覺前，自動向衛生署指定之醫療機構請求治療，以免除受檢察官依法訴追之情形，自與該條例第二十條、第二十三條之立法理由相悖。而鈞院九十五年度台上字第二九七三號刑事判決亦持相同看法，雖該判決未提及該案之被告有於犯罪未發覺前，自動向衛生署指定之醫療機構請求治療之情，但既已援引毒品危害防制條例第二十條及二十三條第二項之規定，即已對此併加審酌，原審疏未注意及此，僅對同條例第二十一條之法條作文義解釋，而為有利於被告之認定。況施用第一級毒品罪非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列之案件，檢察官如遇有於五年內再犯該罪者，自無法依同法第二百五十三條規定處分不起訴，若有於五年內再犯施用第二級毒品罪者，則檢察官依同法第二百五十三條規定為相對不起訴處分，亦屬檢察官之職權，而是否依同法第二百五十三條之一第一項為緩起訴處分，法律並許由檢察官本其職權而為認定，原判決以檢察官於有前開情形時尚有為緩起訴處分及相對不起訴處分之職權，反推毒品危害防制條例第二十一條之規定，不限於初犯，自有適用法則不當之違法云云，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，且重為事實之爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月二十九日
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