裁判字號：最高法院99年台上字第3890號刑事判決
裁判日期：民國99年06月24日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十九年度台上字第三八九○號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告常業詐欺案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年八月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第五三六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度調偵字第三四六、三四七、三四八、三四九、三五○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、周姿岑之京城銀行民生分行及國泰世華銀行台南分行等支票存款帳戶，分別於民國九十三年十月二十九日、十二月十七日成為拒絕往來戶，且因積欠萬泰商業銀行新台幣（下同）二十二萬五千一百十一元，於同年十二月六日即經該銀行起訴求償，並於同年十二月六日前，積欠聯邦商業銀行共三十九萬五千七百零二元，可見其自同年十月二十九日起，即已陷於支付不能之狀態。原判決既認被告甲○○為多樣皮飾公司之店長或總店長，負責補貨及與廠商業務員接洽等事宜，則被告於周姿岑前開支票帳戶列為拒絕往來戶後，即知悉周姿岑已陷於無資力狀態，竟仍大量向告訴人等訂購鞋類，消極隱瞞其已喪失付款能力之交易上重要訊息，致告訴人等陷於錯誤，而交付貨物，被告所為自該當詐欺罪之構成要件無疑。原判決以被告未積極使用詐騙手段，使告訴人等陷於錯誤而與之交易，即認被告無詐欺犯行，置其消極隱瞞已喪失付款能力之事實不論，有適用法則不當及理由不備之違誤。㈡、原判決先謂：「多樣皮飾公司因經營分店，而增加鞋類交易數量，此應合常情」，復又載述：「多樣皮飾公司與告訴人間鞋貨交易，並無因經營分店而明顯大量增加交易情形」，就該公司是否因經營分店而增加交易數量之說明，前後齟齬，自有矛盾。又周姿岑之支票存款帳戶成為拒絕往來戶而喪失付款能力後之九十三年十月至九十四年一月間，每月交易金額高達三十五萬元，最低亦有二十七萬元，與先前九十二年三月至九十三年九月間每月交易金額僅十六萬元相較，相差不只一倍，足認其有消極隱瞞喪失付款能力之交易上重要訊息，而大量向告訴人等訂貨之詐欺犯行。原判決認多樣皮飾公司與告訴人等間鞋貨交易，並無因經營分店而明顯大量增加交易情形，且未採戊○○、乙○○、丁○○供稱多樣皮飾公司於九十三年七、八月或十月間，有以展店名義擴大交易量情事之證言，顯有認定事實違反經驗法則等違誤。㈢、周姿岑於九十二年十二月八日向泛亞銀行借款一百五十萬元，被告為連帶保證人，周姿岑自九十四年一月七日起未依約清償，積欠本金八十三萬五千九百十七元。周姿岑於九十三年四月一日向華僑商業銀行借款二百萬元，被告為連帶保證人，周姿岑自九十四年二月一日起未依約清償，積欠本金一百六十六萬六千六百六十元。周姿岑於八十八年十二月離婚，於九十二年八月將戶籍遷至高雄市○○○路○○○巷○○○號。被告於八十九年二月離婚，九十三年二月亦將戶籍遷至上址。足證被告與周姿岑間，絕非僅止於受僱人與僱主之關係。依店員 姜妤柔 之證述，被告既有權下令店員將貨物交廠商搬走，其權限應非僅一般商業習慣所認知受僱於負責人之「店長」而已。原判決就此不利於被告之證詞，未說明不予採用之理由，同有理由不備之違法。㈣、多樣皮飾公司於九十四年農曆春節後，開始出現退票，被告即向告訴人等謊稱：老闆娘周姿岑出國，其正聯繫。嗣被告經通緝到案後，向告訴人等表示願以三十萬元解決。被告若僅為受僱之店員，何需自掏腰包與受害人等和解？被告既先後擔任周姿岑向銀行貸款之連帶保證人，復借票予周姿岑用以支付分店之店租，周姿岑又未申報被告在多樣皮飾公司之薪資所得，被告並有決定買賣鞋樣、數量等經營上重大事項之決策權，足認其有出資經營多樣皮飾公司而具股東身分。乃竟消極隱瞞多樣皮飾公司喪失付款能力之事實，大量向告訴人等訂貨並領受貨物，縱將被告與周姿岑切割分離觀察，被告亦該當詐欺罪之構成要件而為「單獨正犯」無疑。原判決忽視此一事實，遽以無法證明被告與周姿岑彼此間有詐欺犯意聯絡為由，諭知被告無罪，有適用法則不當之違誤云云。
惟查原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○與周姿岑（通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於常業詐欺犯意聯絡，詐設多樣皮飾公司（位於高雄市○○路○○○巷三之一號），以先小量訂購鞋類並依約給付貨款取得對方信任，再大量訂貨，並收受貨物後，惡意倒閉方式：㈠於九十三年四月間，向丙○○訂購三十五萬元女鞋及童鞋。㈡自同年九月二十六日起至九十四年二月二十一日止，向乙○○訂購共九十八萬零一百四十七元鞋類。㈢自九十三年九月二十日起至九十四年一月二十六日止，向丁○○訂購共一百萬元鞋類。㈣自九十三年十月起至九十四年二月止，向戊○○訂購價值共十二萬元女鞋。㈤自九十三年十一月間起至九十四年二月三日止，向 李天有 訂購共二十四萬七千五百五十五元鞋類。並分別簽發支票，作為部分貨款之給付，致丙○○等告訴人均陷於錯誤，而依約交付周姿岑及被告貨品。嗣上開支票經丙○○等分別提示後均未獲兌現，告訴人等始知受騙。因認被告與周姿岑均涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌云云。但經審理結果，以公訴人所舉之證據資料，經查並無任何適合於被告犯罪事實認定之證據，被告被訴常業詐欺，尚屬不能證明。因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已詳敘其無從為被告有罪確信之理由。經核所為論斷，均與卷內資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。且查：認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。原判決依據告訴人等於第一審之陳述，多樣皮飾公司員工 楊美蓮 、姜妤柔、 楊水蓮 在原審之證言，高雄市陽明會計稅務記帳事務所經理 黃淨枝 於原審之證詞，及卷附交易明細等證據，經合法調查後，以多樣皮飾公司係實際設立經營，素與告訴人等有生意往來，並非虛設之公司商號，被告雖受僱擔任店長，有訂貨、補貨之業務上權責，但均屬一般商業交易之互動行為，客觀上未有積極施用詐術使告訴人等陷於錯誤，主觀上亦無為己或他人不法所有之意圖，而據以判斷被告並無常業詐欺之犯行；復說明即令能證明被告與周姿岑間關係良好，亦非可憑以據為被告與周姿岑有共犯詐欺罪為常業之判斷基礎。此係事實審法院踐行證據調查程序後，依憑卷證資料所為判斷之適法職權行使，自難遽指違法。茲檢察官上訴意旨對原審之論斷，究有何違背經驗法則或論理法則等違法情形，並未依據卷內資料具體指摘，徒以被告與周姿岑之關係密切，應為公司股東，被告隱瞞周姿岑已無資力之交易上重要訊息，為詐欺之單獨正犯云云，據以指摘原判決違法，係以片面之自我說詞，對原審已於判決中詳加論斷之事項，再漫為爭執，自非適法之第三審上訴理由。又上訴第三審須以法律上之理由為其法定要件，不包括事實上之理由在內；亦即其上訴必限以指摘原判決違背法令之法律上理由，不得徒以事實認定之當否或事實問題之爭執等事實上之理由而為之。檢察官其餘上訴意旨就周姿岑負債情形所為之指摘等，核屬單純之事實爭執，既不涉原判決違背法令之問題，即非可執為上訴第三審之適法理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年六月二十四日
最高法院刑事第六庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官徐文亮法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年六月三十日
K