臺灣高等法院臺南分院103年度侵聲再字第120號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年侵聲再字第120號刑事裁定

裁判日期：民國103年11月17日

裁判案由：聲請再審

臺灣高等法院臺南分院刑事裁定103年度侵聲再字第120號聲請人即受判決人陳○○上列再審聲請人因妨害性自主案件，對於本院中華民國103年6月5日103年度侵上訴第249號刑事確定判決（原審案號：臺灣嘉義地方法院102年度侵訴字第20號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署101年度偵字第6179號），聲請再審，本院裁定如下：
主文再審之聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略稱：
（一）本件檢察官之起訴意旨認被告有妨害性自主之犯行，所憑之證據，僅為被害人之唯一指述，別無其他積極證據。
（二）測謊亦涉及人民不自證己罪之基本人權，我國並無任法律授權執法人員得對人民為之，且對於測謊之「實施之要件、程度及違法律行為之救濟」亦無任何法律之明確規範，參考釋字第535號解釋，應認為違反法治國基本原則，違憲。
（三）鑑定人只是法官之輔助者，法院必須對鑑識人員所製作之鑑定書做獨立評估，不能不加檢驗即予援用。本件長庚醫院對證人進行精神鑑定報告，因鑑定人係依證人之指述，而指述之情節，並非經依法調查而得以確認之事實，且針對具體個案，具虛假性，欠缺例行性，不符刑事訴訟法第159條之4特信文書之要件。是該鑑定報告，依法並無證據能力。
（四）被告於二審準備程序時，依法請求調查事項：⑴102年2月27日當天，台北市之天候狀況。⑵請求向甲女、乙女就讀之國中、高中等學校，調取在學期間之品性等資料。⑶請求傳訊鑑定人 周士雍 醫生，釐清對甲女、乙女精神鑑定之程序，與研判之依據。被告聲請調查上述證據，已以書狀說明理由，述明確實與待證事實，有重要之關係，就被告之犯行認定，確屬有調查之必要，二審已明瞭被告之請求與待證事項；然而二審對被告之請求，並未依法調查，也未依法處理。
（五）被告據友人告知甲女、乙女，均在做小生意，身心健全，足證於一審時之指述，是配合丙女，要誣陷被告。
（六）本件並無任何積極事證，得以證明被告有檢察官起訴之犯行，被告認二審是逕依告訴人之片面不實指述而認定，被告不服，依法上訴，請求發回重新調查待證事項，但三審法院完全未就上訴人之請求而依法審究，即遽將上訴駁回，顯然有違刑事訴訟法第379條第10款應於審判期日調查之證據而未調查之當然違背法令，被告實難以甘服。
二、再按刑事訴訟法第420條規「有罪之判決確定後，有下列情形之一者，為受判決人之利益，得聲請再審︰
一、原判決所憑之證物已證明其為偽造或變造者。
二、原判決所憑之證言、鑑定或通譯已證明其為虛偽者。
三、受有罪判決之人，已證明其係被誣告者。
四、原判決所憑之通常法院或特別法院之裁判已經確定裁判變更者。
五、參與原判決或前審判決或判決前所行調查之法官，或參與偵查或起訴之檢察官，因該案件犯職務上之罪已經證明者，或因該案件違法失職已受懲戒處分，足以影響原判決者。
六、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者。
前項第1款至第3款及第5款情形之證明，以經判決確定，或其刑事訴訟不能開始或續行非因證據不足者為限，得聲請再審。」又刑事訴訟法第420條第1項第6款規定，所謂「發現確實之新證據」，係指該證據於事實審法院判決前業已存在，為法院、當事人所不知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。亦即該「新證據」除應可認為確實具有足以動搖原確定判決，而對受判決人為更有利判決之「確實性」外，尚須具備該證據係在事實審法院於判決前已存在，因未經發見，不及調查斟酌，或審判時未經注意，至其後始行發見之「嶄新性」特質，二者均屬不可或缺，若未兼備「確實性」與「嶄新性」之特性，即不能據為聲請再審之原因（最高法院85年台抗字第308號、86年度台抗字第477號、92年台抗字第480號、93年度台抗字第98號裁定要旨參照）。另若判決前已經當事人提出或聲請調查之證據，經原法院捨棄不採者，即非該條款所謂發現之新證據，不得據為聲請再審之原因（最高法院77年度台抗字第55號裁定參照），是倘受判決人因對有利之主張為原審所不採，事後提出證明，以圖證實在原審前所為有利之主張為真實，據以聲請再審，該項證據既非判決後所發見，顯難憑以聲請再審。
三、經查：
（一）本案刑事警察局之測謊鑑定書，於鑑定前均經受測人即聲請人、甲女、乙女同意，及嘉義長庚醫院係經臺灣嘉義地方法院囑託而對甲女、乙女所為之精神鑑定，如何具有證據能力，本院103年度侵上訴字第249號刑事判決（下稱本院判決）已於理由內說明甚詳（見本院判決第3-6頁）。
又司法院釋字第535號解釋係針對有關警察實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，指明均應有法律之明確規範，以符憲法保障人民自由權利之意旨，與本件檢察官依刑事訴訟法第208條規定，囑託刑事警察局對聲請人進行測謊鑑定，並以鑑定過程及所得結論為證據資料之情形不同。聲請意旨援引上開解釋意旨，謂前揭測謊之鑑定為違憲云云，顯不相符，自非適法之再審理由。
（二）本院判決依憑證人即被害人甲女、乙女於檢察官偵查及第一審審理時對於遭聲請人性侵害之時間、地點、侵害手段等犯罪基本事實始終一致之陳述，佐以證人即告訴人丙女於第一審陳述本案發現之經過，及甲女寫給丙女之信紙兩張，嘉義長庚醫院對甲女、乙女所為之精神鑑定書，以及刑事警察局對甲女、乙女、上訴人為測謊之鑑定，經測試結果，甲女陳述上訴人有以手指插入其下體，及乙女陳述上訴人有摸其下體，均無不實反應，而上訴人否認以手指插入甲女下體，則呈不實反應，有上開測謊鑑定書在卷可憑，暨審酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認聲請人確有妨害性自主之犯行，已逐一敘明其取捨證據及認定事實之心證理由。是本院決係以證人丙女就甲女、乙女於案發後情形之親自經歷見聞之事項，及前揭測謊鑑定書、精神鑑定書，作為補強證據，而採信甲女、乙女之指訴，資為聲請有罪之證據，並無違證據法則，亦無聲請意旨所指單憑告訴人片面指述而為認定之情形。
（三）關於聲請人聲請向甲女、乙女就讀之學校，調取其等就學資料，及傳訊鑑定人周士雍醫生，何以均無再為調查之必要，本院判決中已詳細敘明其理由，上開理由顯非被告所不知，不及調查斟酌之證據，已不符前揭判決意旨所述「嶄新性」之要件，且就該證據本身形式上觀察，鑑定人周士雍醫師就鑑定之經過及甲女、乙女在校學習暨生活情形，與渠等陳述受性侵害等情是否真實，並無絕對關聯，顯然不足以動搖原有罪確定判決，亦不符「確實性」要件，非所謂發現之新事實、新證據。故上開聲請理由，顯與刑事訴訟法第420條規第1項第6款之再審理由不合。
四、綜上所述，可知上開再審意旨所主張之情均非「為法院、當事人所不知，事後方行發見」具「嶄新性」，及「顯然可認為足以動搖原有罪確定判決」而具「顯然性」之情形；或係主張原審判決認事用法有違經驗法則、論理法則、自由心證法則之誤云云，則均非所謂之「新證據」，而係就原確定判決於調查所得心證，證據取捨及事實之判斷，再為有利自己之辯解，漫予指摘未詳予審酌有利於聲請人之證據為不當而已，均與刑事訴訟法第420條第1項第6款要件未合。故上開聲請理由，除與刑事訴訟法第420條第1項第6款之再審理由不合外，亦非其他各款所規定之再審事由。依上開說明，非聲請再審所能救濟。聲請人再審聲請，自為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第434條第1項裁定如主文。中華民國103年11月17日
刑事第八庭審判長法官蔡崇義
法官蔡憲德法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受本裁定後五日內向本院提出抗告狀。
書記官邱斈如中華民國103年11月17日