裁判字號：最高法院91年台上字第1012號刑事判決
裁判日期：民國91年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十一年度台上字第一０一二號
上訴人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國八十八年十一月三十日第二審判決（八十八年度上訴字第三七五三號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十八年度偵字第一０六九、四五四０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回部分：本件原判決認定上訴人甲○○基於意圖營利之概括犯意，自民國八十七年十二月初某日起至八十八年一月初某日止，均在桃園縣中壢市○○○路○○號其住處對面之「頂好超市」附近，以每次一包重三或四公克並索價新台幣（下同）五千元，連續三次販賣第二級毒品安非他命予 陳正義 （檢察官另案偵辦中），從中牟利，惟最後一次之價款尚未收取等情。因而維持第一審論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠、證據之證明力，雖由法院自由判斷之，要必先有相當之調查，始有自由判斷之可言。故審理事實之法院，對於案內一切證據，如未踐行調查程序，即不得遽為被告有利或不利之認定。本件上訴人始終否認其有販賣安非他命予證人陳正義吸用犯行，而該證人於警訊時雖供述：「我從八十七年十一月起即向甲○○購買安非他命，我約每隔七天就向他購買約三｜四公克的安非他命，每次都包裝成為一小包，而價錢是五千元（每一小包）。」「我都是打（00）0000000的電話，先與甲○○聯絡，並由他指定時間，再叫我到他住處的樓下對面等他交貨。」而在偵查中則結證：「八十七年十二月初在中壢市的頂好超市向他買五千元毒品，重量不清楚，共買了三次，最後一次是八十八年年初，……打他行動電話與他聯絡，我都是在外打公共電話，每次都是約在頂好超市。」（見八十八年度偵字第一０六九號偵查卷第七、八、
三五、三六頁）其先後所證與上訴人聯絡購買安非他命使用之電話、時間、交易次數、交貨地點，均不相一致，究其實情如何，即有調查審明之必要。上述與上訴人刑責有重大關係事項，原審未予調查，遽憑該證人於警訊及偵查中之上述證詞，為上訴人不利之判斷，自有證據調查未盡之違法。㈡、原判決理由既認定上訴人此部分所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，則查獲證人陳正義時所扣得其向上訴人購買之安非他命二包及搜索上訴人桃園縣中壢市○○○路○○號所扣得之安非他命一包、安非他命殘渣袋，其屬性及成分，即有鑑定之必要，一、二審均未送請鑑定，逕行認定所販賣予該證人吸用者，即係第二級毒品安非他命，亦未說明其所憑之證據，顯有證據調查未盡及判決不載理由之違法。上訴意旨執以指摘原判決此部分不當，非無理由，應認原判決此部分，有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人甲○○被訴轉讓第二級毒品部分，不服原審判決，於民國八十八年十二月十五日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定其此部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條後段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十一年二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官陳錫奎
法官洪清江法官李伯道法官呂丹玉法官邵燕玲右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十一年三月六日