裁判字號：臺灣臺北地方法院103年訴字第2621號民事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決103年度訴字第2621號原告國泰世華商業銀行股份有限公司法定代理人 陳祖培 訴訟代理人 葉乃源 被告 劉性善 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國103年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文本院一０二年度司執字第一三四五六二號清償債務強制執行事件，於民國一０三年五月十九日所製作之分配表，被告所受分配次序五之執行費債權新臺幣玖仟陸佰元、次序八之第二順位抵押權債權新臺幣壹佰貳拾萬元，均應自分配表中剔除而不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之
1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段、第
4項分別定有明文。經查，本院102年度司執字第134562號清償債務強制執行事件（下稱系爭執行事件）原作成民國10
3年5月19日之分配表，並定於同年6月19日實行分配，原告不同意系爭分配表次序5、次序8即第2順位抵押權所列被告所得分配之數額而於同年6月6日、同年月7日提出民事聲明異議狀，嗣前開分配表因訴外人即第一順位抵押權人花旗（臺灣）商業銀行股份有限公司聲請更正其所受分配之債權額，而經執行法院於103年6月16日更正分配表（下稱系爭分配表），並改定於103年7月10日分配，原告再於10
3年6月18日具狀聲明異議主張剔除系爭分配表次序5、8即被告所受分配額，並於同年6月26日對被告提起本件分配表異議之訴及向本院執行處陳報起訴之證明等情，業經本院依職權調閱本院102年度司執字第134562號清償債務執行卷宗查明無訛（系爭執行事件影卷見本院卷第26至40頁），執行法院雖未將原告之聲明異議狀送達被告，即無被告反對之陳述，惟執行法院就原告對系爭分配表之聲明異議，並未更正分配表，且原告起訴後，被告對原告之異議已表示不同意，則上開瑕疵即因執行法院未更正分配表及被告不同意異議而治癒，是本件原告提起分配表異議之訴程序上為合法，應予准許，合先敘明。
貳、實體部分：
一、原告主張：㈠系爭執行事件拍賣債務人 程予謙 所有坐落臺北市○○區○○
段0○段000○0號土地暨其上1174建號（門牌號碼為臺北市○○區○○路0段000巷0弄00號）之房地（下稱系爭不動產），業於103年2月18日拍定在案，依鈞院103年7月10日實行分配之系爭分配表，被告主張其為第二順位抵押權人聲明參與分配，受償次序5執行費9,600元，次序8第二順位抵押權1,200,000元，顯有違誤。依被告聲明參與分配所提出與債務人程予謙於101年9月17日訂立之土地、建築物抵押權設定契約書記載：本案系爭之抵押權為普通抵押權、擔保債權總金額記載為1,200,000元、擔保債權種類及範圍記載為「101年9月10號之金錢消費借貸」、債務清償日期為「104年9月9號」，是系爭普通抵押權所擔保之債權，顯然已約定限於101年9月10日之金錢消費借貸。其他時間之借貸，即不屬約定擔保範圍內之債權。
㈡被告與設定義務人兼債務人程予謙間須有債權關係，抵押權
方能存在，此乃主債權與從債權間關係，非被告答辯狀所述；「抵押權所擔保之債權雖未登記，但有抵押權設定契約書有債權之功能，自有抵押權之效力所及」，此有鈞院102年司執字第134562號分配表附註所述「被告劉性善應提出債權證明文件正本，始得領款」可證。又被告表示於99年10月31日現金交付借款予程予謙人民幣3萬元後，另於99年12月5日、100年1月13日、100年3月6日、100年4月25日、
100年5月30日、100年10月16日、101年1月8日、101年6月3日、101年7月8日交付現金借款如附表所示之金額，實與一般人「前貸未還，新債不借」習慣不符，被告所提供借款明細表令人存疑。被告又表示於100年10月16日、
101年1月8日以現金方式交付予借款予程予謙人民幣各2萬元，惟程予謙當時未在中國大陸境內（程予謙於100年10月19日入境中國大陸、100年10月24日離境；另於101年1月12日入境中國大陸、101年1月17日離境）。又程予謙借款期間大多數由北京出入境至上海借錢，實與一般人為節省時間及交通費用由上海機場入出境有異，又舉證京滬高鐵搭乘日期（100年5月31日）尚未開始營運。程予謙向被告借人民幣現金總數計24萬元，然程予謙入出境中國大陸，短則
4天，多則10天，並非長期居住中國大陸，又兩岸當時出入境僅能攜帶人民幣現金2萬元，多則沒收，又臺灣入境後，人民幣非本國貨幣，不能使用，且銀行尚未開放存款業務，不能存入，故程予謙冒著被海關沒收、國內不能使用及無法存放銀行有被偷之風險，以人民幣現金為借款標的，有違常理，由此推知被告所提供借款明細表皆為事後假造，不足採信。另被告無法舉證有交付借款明細表人民幣24萬元之資力及何處所提領之事實，且被告與程予謙指稱雙方為好友，故借款無簽立借據云云。惟按社會常態事實，好友間彼此信賴，借款不書立借據，固屬常見，但不簽立借據，卻要求設定抵押權，則顯然悖於經驗法則。蓋雙方既為好友、彼此信賴而無須簽立借據，又何需勞師動眾申請印鑑證明？辦理抵押權設定？足見其所稱確有借款應非事實。
㈢退萬步言，縱然被告所稱之借款為真，既非設定契約書約定
「101年9月10日之金錢消費借貸」，顯非系爭之普通抵押權所擔保範圍之債權。從而，被告參與分配之債權縱使為真，亦屬普通債權，被告又無執行名義，不容其參與分配。且抵押權為從權利，從屬於所擔保之主債權，如所擔保之主債權根本未發生、或業已消滅，抵押權人無從參與分配而受清償。而被告未提出任何證據證明債權已發生，則金錢借貸契約為要物契約，應由貸與人就已交付金錢之事實負舉證責任。 爰依 強制執行法第41條之規定，提起本件訴訟等語。並聲明：鈞院102年度司執丁字第134562號強制執行事件分配表，其中被告分配次序5、執行費9,600元，次序8、第二順位抵押權1,200,000元，均應剔除，更正為零。
二、被告則以：㈠訴外人程予謙因工作關係前往中國大陸期間，於99年8月27
日起至101年8月16日止，陸續向被告調頭寸現金應急（每次約人民幣2至3萬元），共計約人民幣25萬元，故而程予謙向多年朋友關係之被告說：「我在大陸期間向你借貸之款項，俟我能繼承我父親之遺產部分持分財產，回臺我們共同前往地政機關辦理抵押權設定」，程予謙同意被告設定抵押權，使其能安心並加一層之債權保障，因101年6月間程予謙之父親病逝，程予謙於101年9月15日與被告共同辦理抵押權設定契約書，設定3年期限以保障債權。另由附表所示之借款明細表可知，設定義務人程予謙於101年9月15日前往地政機關將繼承之系爭不動產設定系爭抵押權予被告，設定金額為120萬元，做為債權擔保，並有設定契約書及他項權利證明書為證。而原告於系爭強制行事件所要剔除抵押權之抵押設定1,200,000元，與事實不符。原告雖有設定抵押權，但依民法第877條之規定，為保護抵押權人之利益，程予謙和被告共同向地政機關辦理他項權利登記即抵押權，被告應有分配取得之權利。
㈡原告指稱程予謙在大陸期間向被告調款項係子虛烏有之事實
，為何未提出借款地、時間、且又未有旁人舉證目賭。係因程予謙在大陸期間向被告調頭寸，金額多是人民幣2至3萬元，予以濟急，程予謙怎會在其他眾人面前向被告調借現款，原告所稱，有違常情。又程予謙、被告二人係多年朋友，常言道，朋友應有通財之義，程予謙因深怕向被告借款每次人民幣2萬元或3萬元是少數，但累積久了款項也非少數之金額，故而會同被告到地政事務所辦埋抵押權設定，則被告提示之設定系爭抵押權契約書成立，即可視為抵押權所及。㈢原告指謂北京至上海京滬高鐵係於100年5月31日尚未營運
云云，其實北京至上海交通所稱高鐵並非係京滬高鐵而是高鐵動車組，也有在營運行駛運作，蓋原告不能光指上海至北京只有京滬高鐵在營運，便遽認被告所提供之債務明細表是假的。又被告所提出債務人程予謙與被告之入出大陸紀錄表中將債務人程予謙入境大陸之時間2012年1月12日誤載為2012年1月2日該點，是因債務的重點係被告借給程予謙之款項，而非日期，因借款時間過久，被告年老腦力並無強制記憶力。若原告否認債務明細表之真實性，應由其負舉證責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張系爭執行事件之債務人程予謙所有之系爭不動產，於101年9月18日由程予謙設定120萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予被告，並於抵押權設定契約書上記載系爭抵押權係擔保101年9月10日之金錢消費借貸。原告持臺灣桃園地方法院86年度執字第2805號債權憑證為執行名義，於
102年10月24日向本院民事執行處聲請強制執行，經系爭執行事件強制執行債務人程予謙所有之系爭不動產，被告於10
2年12月26日參與分配等情，為兩造所不爭執（見本院卷第
139頁），並有臺北市大安區地政事務所103年10月22日北市○地00000000000000號函文暨所附登記申請書在卷可參（見本院卷第120至126頁），並經本院調閱系爭執行卷核閱無訛，堪以信採。
四、得心證之理由：原告主張被告與訴外人程予謙間就系爭不動產所設定系爭抵押權，並無真實債權存在，所擔保之債權並不存在，應不得列入分配等語，為被告所否認，並以前詞為辯。是本件之爭點厥為系爭抵押權所擔保之債權為何？析述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又普通抵押權乃係就抵押物賣得價金優先受償之權利，必從屬於債權而存在，亦即必須有被擔保之債權合法存在為前提，苟無債權發生，即無抵押權之存在可言，若所設定登記擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，亦難認其抵押權業已成立，最高法院70年度台上字第513號、89年度台上字第1086號判決意旨可資參照。抵押權之成立以主債權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立；而金錢借貸契約，屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年台上字第3546號判例要旨足參）。故對抵押權人提起確認抵押債權不存在之訴，並提出抵押權所擔保之主債權不存在之主張，揆諸前揭說明及判例要旨所示，自應由抵押權人就主債權存在之積極事實，負舉證責任。又按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。
㈡查本件原告起訴主張被告與債務人程予謙間就系爭抵押權所
擔保之消費借貸債權不存在，渠等於系爭不動產上所設定之第二順位抵押權基於從屬性亦不存在，被告據以列入系爭分配表受分配之金額應予剔除，不得受分配，因為被告所否認，並辯稱其對於程予謙有系爭抵押權擔保效力所及之120萬元借款債權存在，則依上開說明，自應由抵押權人即被告就主債權即借貸120萬元存在之積極事實，即金錢之交付與借貸意思表示合致負舉證責任。又被告先辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在，係其與訴外人程予謙間於99年8月27日至10
1年8月16日間確有金錢交付與借貸之意思表示，借款部分總共是人民幣24萬元，交付借款的方式因為其與程予謙都在大陸，是用現金兩萬、三萬這樣的給程予謙，因為兩人是將近十年的好朋友，金額不大，所以沒有簽立借據等語，有本院103年8月7日言詞辯論筆錄在卷可參（見本院卷第89頁），並有被告以103年8月4日答辯狀檢附如附表所示之借款明細表及其與程予謙之入出大陸紀錄表、台胞證、護照等件在卷可參（見本院卷第60至85頁）。惟經原告收受上開答辯狀後，原告即以103年8月21日民事辯論意旨狀載稱：「被告雖辯稱曾於如附表所示編號3、4之時間即100年10月16日、101年1月8日時間在大陸交付借款予程予謙，惟核對被告所提出之入出境紀錄，程予謙於100年10月19日入境中國大陸、100年10月24日離境，另於101年1月12日入境中國大陸、101年1月17日離境，可見該借款明細表所載並非實在」等語，有該書狀在卷可參（見本院卷第98頁）。嗣後被告於本院審理時復改稱：伊所製作之借款明細表係因本件原告以伊為被告，伊必須要說明借貸關係，所以才做了這張明細表，因為程予謙到大陸上海來找伊，都會週轉小金額的人民幣，如果伊有方便，就會拿給被告。伊可以確認的是借款明細表上之金額，陸續拿了有十幾次沒有錯，但是是否就是借款明細表上這10次的時間，伊是用回憶的，但是確實是有拿錢，每次都是兩、三萬元的金額，確實是這樣。之後因為程予謙在大陸的合作案一直沒有，時間也有一兩年，所以程予謙主動說這些借款要設定抵押。120萬元是概估人民幣換算成台幣，因程予謙欠約24萬元的人民幣。借款來源是伊身上有就會交給程予謙，甚至公司有，從公司財務那裡調現金給程予謙。這家公司是我在大陸合作的公司，因為我最早是外派，並沒有借錢給程予謙的憑據。設定抵押時是雙方的私交滿好，金額沒有每次計算的很詳細，就是以概算約24萬人民幣，伊不能肯定這十次借款交付的時間就是借款明細表上所記載的時間，伊是憑回憶等語（見本院卷第101至
103頁），是被告關於其所提出之借款明細表上所載與程予謙間借款之時間及金額，已難盡信，且被告以其與債務人程予謙間關於借款均以現金交付、時隔日久記憶模糊為理由，且未提出任何資料為證，依前揭規定，被告應就此負舉證責任，其未能舉證以實其說，自難據以為有利之認定。
㈢又證人程予謙雖到庭證稱：其設定系爭抵押權時記載擔保的
債權是101年9月10日之借貸、總金額是120萬元，其記得陸續的借款就是120萬元，可能就是120萬元，因為當時借款是拿人民幣，有一個匯率的問題，這相當於120萬元的借款地點都是在大陸上海市區，詳細交付的地方就是在大陸上海的房子裡面，因為很多次，其還需要想想看。有的是在旅館的賓館或是咖啡廳，因為很多次，所以不是很確定詳細的地點。時間就是其上次有提供一個入出境的資料。因為時間滿久、次數很多，且與被告是好朋友，所以陸續借款的時候不是非常確認每次的金額，就是每次大約兩、三萬或者是三、五萬人民幣，交付時間就是在其設定抵押給被告前的一兩年等語（本院卷第164至167頁），是經比對證人程予謙與被告所述，證人程予謙就被告每次交付之借款金額與被告上開所述已有不符。再衡之證人程予謙係系爭執行事件之債務人，因積欠原告借款而遭原告聲請強制執行，就系爭分配表所列債權即有相當利害關係存在，復審酌其與被告為好友，並由證人程予謙為被告在系爭執行事件於102年12月26日、
103年4月15日向執行處提出參與分配狀及民事陳報狀提出債權計算書等情，此經被告陳稱：這兩份書狀是債務人程予謙幫伊提的，下面具狀人處之「劉性善」也是程予謙幫伊簽的。伊與債務人是好朋友，因為借款金額不大，但是程予謙還是希望能負責，所以程予謙是主動設定抵押，伊在借錢給程予謙的時候，並不知道程予謙有這些債務等語，有本院10
3年8月7日言詞辯論筆錄可參（見本院卷第90頁），並有該民事聲明參與分配狀、民事陳報狀在卷可參（見本院卷第41頁反面、第92至93頁），堪認證人程予謙與被告間關係甚為緊密，自難期證人程予謙為全然客觀而真實之證述，是證人程予謙之證詞不無偏袒被告之嫌，在無其他任何佐證下，尚難逕予遽信，自不足以證人程予謙所述證明被告確有借款
120萬元及交付上開金錢予程予謙之事實。是本件被告所提出如附表所示之借款明細表與證人程予謙之證述，尚不足以認定被告有關120萬元借款已交付之主張，被告復未能舉出其他積極證據證明其確有於所主張之時間交付所述各筆借款予債務人程予謙及其二人借貸意思表示互相一致，應認被告就其所主張確有交付合計120萬元之借款予程予謙乙事，舉證尚屬不足。
㈣承上事證以析，被告就其與債務人程予謙間已實際交付受領
120萬元借款乙節，因未能提出積極事證以實其說，徒具如附表所示之借款明細表及證人程予謙所證述之內容，又尚不足以證明被告抗辯主張之借款事實為真正，而被告與債務人程予謙就借貸契約成立之細節，所述亦有不符。是原告主張被告與債務人程予謙間並無120萬元借款之交付，而無金錢消費借貸關係之存在乙節，洵堪採信。從而，被告既未能證明與訴外人程予謙間確有借貸款項之交付等事實，則原告主張被告對系爭不動產並無系爭抵押權所擔保之借款債權存在，系爭分配表次序5、8所列之執行費及第2順位抵押債權均應予剔除，不得列入分配等語，即為可採。
五、綜上所述，被告不能證明其對於債務人程予謙系爭抵押權擔保之120萬元借款債權存在，自不能分配取得系爭不動產之拍賣價金，則原告依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，請求本院民事執行處系爭執行事件，於103年5月19日製作之系爭分配表，次序5及次序8之執行費及第2順位抵押權之債權金額不准被告列入分配，即系爭分配表所載被告所受之分配金額均應予全部剔除，即屬有據，應予准許。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國104年1月15日
民事第五庭法官林佑珊以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月15日
書記官湯郁琪附表：（即被告所提出之借款明細表，見本院卷第84頁）┌──┬───────┬─────┬───────┐│編號│時間│金額│幣別│├──┼───────┼─────┼───────┤│1│101年7月8日│3萬元│RAM（人民幣）│├──┼───────┼─────┼───────┤│2│101年6月3日│3萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│3│101年1月8日│2萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│4│100年10月16日│2萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│5│100年5月30日│2萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│6│100年4月25日│3萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│7│100年3月6日│2萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│8│100年1月13日│2萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│9│99年12月5日│2萬元│同上│├──┼───────┼─────┼───────┤│10│99年10月31日│3萬元│同上│└──┴───────┴─────┴───────┘