裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上更(一)字第252號刑事判決
裁判日期：民國97年12月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上更(一)字第252號上訴人即被告乙○○
現於台灣台中監獄選任辯護人 黃興木 律師選任辯護人 黃仕勳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第582號中華民國97年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15709號），提起上訴，本院前審判決後，經最高法院發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元應與共同被告 簡士豪 連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第一級毒品海洛因參包（經法務部調查局鑑定後合計淨重參點參陸公克，空包裝重參點零柒公克），沒收銷燬之。又共同連續販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸年；販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元應與共同被告簡士豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案之第二級毒品安非他命參包（經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗後含袋毛重合計共參拾伍點伍公克），沒收銷燬之。又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑貳年，應執行有期徒刑拾肆年；販賣第一級毒品所得新臺幣壹萬壹仟元，應與共同被告簡士豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；販賣第二級毒品所得新臺幣伍仟元應與共同被告簡士豪連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；；扣案之第一級毒品海洛因參包（經法務部調查局鑑定後合計淨重參點參陸公克，空包裝重參點零柒公克），及第二級毒品安非他命參包（經行政院衛生署管制藥品管理局檢驗後含袋毛重合計共參拾伍點伍公克），均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○於民國94年2月4日，曾因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第462號判處有期徒刑3月確定，於94年4月26日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，又基於意圖營利之概括犯意，自94年2月間起至同年7月6日間止，獨自或與簡士豪（業經本院以95年度上訴字第712號判處共同連續販賣第一級毒品海洛因及共同連續販賣第二級毒品安非他命，定執行有期徒刑10年6月確定，現在澎湖監獄執行中）共同基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，由乙○○連續在台中市○○區○○街○○號二樓，及台中市○○路八○之一號四樓，將販入之海洛因以每半錢一萬元，安非他命以每半兩三萬元，賣給不知名之人，簡士豪明知乙○○以販賣為目的而買入海洛因、及安非他命，分別自九十四年二月至六月間，某不詳時間，在上址依乙○○之命，送第一級毒品海洛因到台中市區某不詳地點，賣給某不詳人士一次，到台中縣大雅鄉某不詳地點，賣給某不詳人士之購買客戶；送第二級毒品安非他命一次給到台中市○○區○○街○○號樓下，給到門口購買之某不詳人士。於同年六月二十一日中午，在台中市○○區○○街○○號二樓，乙○○又命簡士豪將毒品海洛因毛重二點一公克、甲基安非他命毛重十八點八公克拿至南投縣埔里鎮販賣給電話中已經聯絡好，不知真實姓名之人，並交代把毒品交給該購買之人後，要拿回賣毒品之價款四萬元，並當場將上開毒品交給簡士豪，而簡士豪亦明知該毒品係要拿到南投縣埔里鎮販賣，基於共同販賣之意圖而持有上開毒品。嗣於該日下午三時三十分許，簡士豪自台中市○○區○○街○○號居處，欲出發前往南投縣埔里鎮之際，恰為持搜索票前往搜索之員警當場查獲，並在簡士豪身上扣得乙○○所交付之第一級毒品海洛因1包（鑑定後淨重1.75公克，空包裝重1.02公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（實秤毛重18.684公克，含塑膠袋)，復在臺中市○○區○○街○○號2樓乙○○住所房間內，扣得乙○○所有之第一級毒品海洛因2包（鑑定後淨重1.61公克，空包裝重
2.05公克)、第二級毒品甲基安非他命3包（實秤毛重17.798公克，含塑膠袋）。並查悉乙○○明知甲基安非他命為安非他命類之藥品，為藥事法所規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之概括犯意，連續自94年4月至6月間在臺中市○○區○○街○○號2樓多次轉讓甲基安非他命予簡士豪、 賴宗佑 、 張永興 等人施用（轉讓之時間、地點、對象、毒品種類及次數等，均詳如附表所示）。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人張永興於警詢時之陳述有證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3第
1款分別定有明文。又所謂「經證明具有可信之特別情況」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，兩者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號裁判可資參照)。查證人張永興業於96年7月17日死亡，此有張永興之個人基本資料查詢結果附卷可稽（見原審訴緝卷第80頁），衡酌證人張永興於警詢時之陳述，距離案發時較為接近，記憶自較清晰，其於警詢時就其被查獲之經過，及其所施用毒品之來源陳述甚詳，更核與其於偵訊中具結後所為之陳述相符，其於警詢所述應具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款之規定，自得為證據。
二、證人簡士豪、張永興、 賴怡秀 於偵查中具結之證述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。
而所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷。查證人簡士豪、張永興、賴怡秀於偵查中，均係以證人身分經具結後而為陳述，另遍觀偵查全卷，亦查 無渠 等遭違法取供或非出於自由意志陳述之情狀，證人簡士豪、張永興、賴怡秀於偵查中具結之證詞並無顯不可信之情況，況簡士豪亦於原審以證人之身分接受交互詰問，已足以保障被告詰問權之行使（張永興因已死亡，賴怡秀則遭通緝《見本院卷第84頁》，致無從於原審出庭作證），是證人簡士豪、張永興、賴怡秀前於偵查中具結後之證述，自得作為本案認定犯罪事實之判斷依據。
三、證人張永興及賴宗佑於原審94年度訴字第3723號案中（該案被告為簡士豪）具結之證述，有證據能力：
按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明文。張永興、賴宗佑在原審94年度訴字第3723號刑事案件審理時，依法具結後向法官所為之陳述，係屬被告以外之人於本案審判外向法官所為之陳述，渠等既係在公開審判之法庭上，經具結程序而為陳述，足以擔保渠等係在正當程序下的自由陳述，況簡士豪、賴宗佑復於本案原審時出庭作證，更足以保障被告詰問權之行使，自均具有證據能力。
貳、認定有罪之理由：
一、訊據被告乙○○坦承有如附表二所示之時間在松和街轉讓第二級毒品予簡士豪、賴宗佑、張永興等人吸食等情，然否認其餘犯行，辯稱伊僅有第二級毒品安非他命，但僅有上開轉讓第二級毒品安非他命之犯行而已，並未曾販賣，又伊沒有去跟別人買毒品第一級毒品海洛因，自無從販賣第一級毒品海洛因云云。
二、關於被告犯附表犯行（轉讓第二級毒品安非他命）部份：上開事實除被告於本院準備程序自白供稱：「（〈提示本院前審判決書附表四編號一〉有無轉讓第二級毒品給簡士豪？）有。但不是每天，只是久久一次，簡士豪住在那裡40幾天而已，時間是在94年4至6月間，差不多平均15至20天吃一次，所以我只有轉讓簡士豪兩次至三次而已」（見本院卷第11
8頁）。「（〈提示本院前審判決書附表四編號二〉有無轉讓第二級毒品給賴宗佑？）有轉讓給賴宗佑，但只有一次不是二次」（見本院卷第118頁）。「（〈提示本院前審判決書附表四編號三〉有無轉讓第二級毒品給張永興？）有，但不是每天，因為他們吸食安非他命很少，差不多15至20天一次，差不多2至3次而已，時間是4至6月，地點是在松和街，沒有在中清路」（見本院卷第118頁）。本院審理時亦為相同之自白供述。核與證人簡士豪於原審審理中結證稱：「（乙○○無償提供安非他命之情形？）乙○○在施用時，我們在旁邊，他就會無償給我施用。時間是我們同住的那段時間，地點在臺中市○○區○○街○○號2樓、臺中市○○路80之1號4樓，乙○○幾乎每天都有在施用安非他命，我幾乎每天都可以無償施用安非他命」（見原審訴緝卷第179頁）、證人賴宗佑於原審審理中結證稱：「（乙○○拿安非他命給你，你付錢的幾次？）安非他命我比較少吸用，到那邊都是施用乙○○的，沒有跟乙○○買過。我在那邊施用安非他命約
二、三次左右，時間也是一樣在四、五、六月，地點也是在台中市○○區○○街○○號2樓，每次施用一次的量，沒有帶走」（原審訴字3723卷第98頁）。證人張永興於原審審理中結證稱：「（乙○○提供海洛因、安非他命給你施用，其時間、地點為何？）˙˙˙安非他命部分，也是乙○○提供的，每天不止一次，是我們共同一起施用的，是用燒烤的方式施用的」（原審訴字3723卷第106頁）相符（簡士豪、賴宗佑、張永興等人證述被告轉讓第二級毒品安非他命之次數較多，多出之部份，於後不另為無罪之諭知），足以證明被告之自白與事實相符，此部份被告至為罪證明確，犯行洵堪認定。
三、關於被告與簡士豪共同連續販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命部份：
㈠經查共同被告簡士豪因上開與被告共同販賣第一級毒品海洛
因及第二級毒品安非他命之犯行已經台灣台中地方法院以94年度訴字第3723號判處簡士豪共同連續販賣第一級毒品海洛因處有期徒刑七年六月，又共同連續販賣第二級毒品安非他命，處有期徒刑四年，應執行有期徒刑十年六月，簡士豪提起上訴，經本院95年度上訴字712號判決駁回上訴，簡士豪未再上訴，業已確定，該案認定簡士豪與被告為共同正犯，簡士豪現在澎湖監獄執行中，有本院上開判決附卷可稽。
㈡次查：
⒈共同被告簡士豪於於94年11月3日偵訊時以證人身份結證稱
警察在6月21日在其身上查扣之毒品是乙○○於被查獲之前半小時或一小時前在松和街98號2樓交給伊的，乙○○要其拿去埔里賣給人家，叫其到埔里時再打電話給乙○○，乙○○會叫他朋友帶其去把毒品賣掉，安非他命要賣三萬元，海洛因要賣一萬多元，結果我正要出門前往埔里時即被警察查獲。之前在檢察官訊問時因其施用毒品都是乙○○供應，乙○○半恐嚇要伊擔罪，因收押期間我想了很多，是伊做的，伊承擔，但不是伊做的，承擔沒有意思（見偵15709卷第26、30頁反面）。而證人賴怡秀於偵查中亦結稱：那天（6月21日）早上十點多，乙○○在松和街把海洛因及安非他命交予簡士豪，要簡士豪拿去給一些人，中午簡士豪有跟我說他就是要拿毒品去賣，我原本已在簡士豪車上準備要出發了，因為有朋友找我，我才離開的，結果在我離開後，警察就來捉簡士豪等語（見偵15709卷第33頁正、反面）。按之簡士豪、賴怡秀等人上開證言均經具結後為之，如虛偽證言需負偽證之責，具有相當之證明力，且簡士豪之證述，係不利於已之證詞，賴怡秀係證述他人之犯罪事實，對其等自身犯吸毒罪並無利害關係，且賴怡秀之證詞與簡士豪之證詞相符，並可為補強證據，自堪採信。此外，復有在簡士豪身上扣得第一級毒品海洛因毛重2.1公克、第二級毒品甲基安非他命毛重18.8公克，及在臺中市○○區○○街○○號2樓乙○○住處內，扣得被告所有之第一級毒品海洛因毛重3公克、第二級毒品甲基安非他命毛重16.7公克，暨被告使用之行動電話0000000000號一支可資佐證。該扣案之毒品分別送請行政院衛生署管制藥品管理局、及法務部調查局鑑定其成分，鑑定結果均為屬第一、二級毒品（另外當場查扣毛重153.07公克，檢出PROCAINE成分，非屬毒品管制物品），亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年8月29日管檢字第0940007583號檢驗成績書、法務部調查局調科壹字第12000921787133號鑑定書附卷可證。而被告亦坦承有使用上開行動電話（見原審訴緝字582號卷第59頁），而該行動電話為警查獲當日20時06分，曾接獲內容為：「 子敏 世兄：您那裡有細的好一些的嗎？如有等下我過去拿個半錢，能洗的，可好？」之簡訊電話簡訊內容，有行動電話顯示照片在卷可稽（見1553刑事案件移送書卷第31頁），此為一般毒品買賣因恐遭警監聽，常以暗語如「細的」、「男的」、「女的」等為毒品之暗語甚明，被告辯稱係友人 發哥 要買其佛像，要上細的金粉云云，顯不足採，衡之被告如無販毒，他人不致以行動電話傳簡訊予被告上開詞語，足以佐證被告確係販賣者，並於94年6月21日在松和街98號2樓交扣案之毒品給簡士豪指示其拿去埔里販賣之事實。
⒉次證人簡士豪於偵查中訊結證稱：在乙○○房間查獲之安非
他命及海洛因及在冰箱旁查獲之安非他命是乙○○的（見偵15709卷第32頁）。證人張永興於偵查中訊結證稱警察在松和街查扣之毒品是乙○○的，因是在其房間內搜出來的」（見偵15709卷第26頁反面）。第二次警員帶乙○○回台中市○○區○○街○○號2樓，在乙○○的房間的落地窗窗簾下面搜到的，有搜到海洛因、安非他命，亦有在廚房的冰箱置物架下查到安非他命，都是乙○○的（原審訴字3723卷第107頁），另參酌員警係於九十四年六月二十一日二十時三十分持搜索票帶同乙○○回其住處台中市○○區○○街○○號2樓搜索，搜索前有詢問該房間為何人房間，乙○○本人親自告知為他本人房間，當時乙○○全程均在房間內看警方搜索，於乙○○之房間內之窗帘內查獲安非他命，並於廚房冰箱置物架上查獲安非他命。簡士豪告知員警親眼看到乙○○放置的，被告並親自簽名、捺印於扣押物品目錄表「所有人/持有人/保管人」，此警員職務報告可資參按（見豐警刑0000000000卷第5頁反面）。足以證明其後經員警在台中市○○區○○街○○號2樓查獲之毒品為被告所有。
⒊簡士豪於原審審理中稱：有幫乙○○送貨，我約送海洛因有
二次，有一次送到台中市市區，有一次比較遠，是到台中縣大雅鄉，於市區那一次，海洛因部分拿回三千元，台中縣大雅鄉那次拿回八千元，都有交給乙○○。有幫乙○○送貨，安非他命部分我只有送一次，我只有拿到台中市○○街○○號2樓樓下給客戶而已，這次拿回五千元，購買的人我並不認識」（見原審訴3723號卷第113頁、訴緝卷第181頁）。核與證人賴宗佑於原審審理中結證稱：有看過乙○○叫簡士豪送海洛因，我在那邊施用毒品時，有人打電話進來給乙○○說要購買海洛因，乙○○說很忙，就叫簡士豪送去，也有聽到乙○○叫簡士豪要收錢回來，大約要收三千元回來，簡士豪就出去，約過半小時，簡士豪就回來，我也有看到簡士豪有拿三千元給乙○○。乙○○有叫簡士豪，拿毒品到樓下，約
二、三分鐘就上樓，乙○○叫要購買的人過來，到了再打電話給他，乙○○就叫簡士豪拿毒品下樓去，至於何種毒品我不清楚，約過了五分鐘簡士豪就上樓來，也有看到簡士豪拿錢給乙○○，簡士豪說這是剛剛拿下去毒品的錢，這樣的情形約有約有二次。這二次時間都很短，約二、三分鐘就上來，每次都有三千元（原審訴字3723卷第、100、101頁）。
按之簡士豪、賴宗佑等人上開證言均經具結後為之，如虛偽證言需負偽證之責，具有相當之證明力，且簡士豪之證述，係不利於已之證詞，賴宗佑係證述他人之犯罪事實，對其自身犯吸毒罪並無利害關係，且賴宗佑之證詞與簡士豪之證詞 大玫 相符，並可為補強證據，自堪採信。足以證明被告有上開與簡士豪共同販賣一、二級毒品之犯行。
⒋此外，復有在簡士豪身上扣得第一級毒品海洛因毛重2.1公
克、第二級毒品甲基安非他命毛重18.8公克，及在臺中市○○區○○街○○號2樓乙○○住處內，扣得被告所有之第一級毒品海洛因毛重3公克、第二級毒品甲基安非他命毛重16.7公克，暨乙○○使用之行動電話1支可資佐證。該扣案之毒品分別送請行政院衛生署管制藥品管理局、及法務部調查局鑑定其成分，鑑定結果均為屬第一、二級毒品（另外當場查扣毛重153.07公克，檢出PROCAINE成分，非屬毒品管制物品），亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年8月29日管檢字第0940007583號檢驗成績書、法務部調查局調科壹字第12000000000000號鑑定書附卷可證。
⒌再者被告使用0000000000號行動為警查獲當日20時06分，曾
接獲內容為：「子敏世兄：您那裡有細的好一些的嗎？如有等下我過去拿個半錢，能洗的，可好？」之簡訊電話簡訊內容，有行動電話顯示照片在卷可稽（見核退字1553號卷31頁），被告亦坦承使用該手機（見原審卷第59頁），為其使用衡之一般毒品交易常情，因恐遭警監聽，衡有以暗語如「細的」、「男的」、「女的」等為毒品之代稱，益徵被告係販毒者甚明。
⒍查我國查緝販賣毒品海洛因、甲基他非命一向執法甚嚴，對
於販賣海洛因、甲基安非他命者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。兼以海洛因、甲基安非他命量微價高，販賣者確有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因、甲基安非他命。本案因被告否認販賣海洛因、甲基安他命之犯行，亦無法得知販入海洛因、甲基安他命之實際重量，致無法查得被告販賣之確實利潤為何，惟依前述之推論，苟被告無相當利潤可圖，自無甘冒重典，而將數量、價值非低之毒品海洛因、甲基安非他命逕依購入之價格轉售之理，參以證人簡士豪上開於偵查中所證：乙○○買毒品要賺錢，我確定，他跟上手拿的價錢他都賺一半以上等語（見偵字第15709號卷第31、32頁），益見被告販賣海洛因、甲基安非他命主觀上應具有營利之意圖甚明。
⒍綜合以上證據，被告有如事實欄所載與簡士豪共同連續販賣
第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之罪證亦甚為明確，犯行均堪認定。
參、被告抗辯不足採之理由：㈠被告雖辯稱係警方要簡士豪、賴宗佑、張永興誣陷其販毒，
並舉簡士豪於94年6月22日偵訊供稱：「昨天警察先在松和街搜到我持有毒品，然後又到我住處去蒐，搜到我藏有毒品，警察就叫我供出乙○○販賣毒品，說毒品是乙○○的，是乙○○叫我拿去賣給人家的，可是事實上毒品是我自己的，乙○○沒有吸毒˙˙˙」、「（警詢筆錄中為何供稱乙○○叫你把毒品賣給 阿凱 ？）那是警察自己寫的，然後叫我簽名，還叫我照念」（核退字1553號卷第15頁）。證人張永興於同日偵訊中亦證稱：「（問：警詢筆錄所述實在？）警察叫我一定要咬乙○○在販賣毒品，其實並沒有」云云（見核退字第1553號卷第17頁)。證人 陳柏協 復稱曾聽張永興說警察要他咬上訴人等語。且簡士豪前後證述情節不一，抗辯其等證述不足採為證據云云。然查：
⒈簡士豪為警查獲翌日業經檢察官命以1萬元交保，而其於具
保前之偵訊時，係否認為乙○○交付毒品予買主，迨94年11月3日偵訊時，始又具結證稱：「當日扣案之毒品，係乙○○要其拿到埔里賣掉」，「（問：有無故意陷害乙○○？）我說的都是事實」，「如不相信可以傳賴怡秀，她目前也在臺中看守所，她是我女友，她也有看見乙○○拿毒品給我」等語。「之前檢察官問時，因乙○○要我替他擔罪，因我施用的毒品都是他供應我，我也是住他那裡，他是半恐嚇我的，當時毒癮在犯，且乙○○恐嚇我們才會亂說」等語（見偵字第15709號卷第25頁反面、第27頁）；證人張永興於同日亦結證稱：之前檢察官訊問時沒有，是因為乙○○叫我們不能說，因為他說如果我們說出來要我們好看，現在因為我已經不跟他在一起，我住哪裡他也不知道等語（見偵字第15709號卷第26頁反面)。查被告曾提供毒品安非他命予簡士豪、張永興施用，此部分被告業已坦承，有如前述，且簡士豪、張永興又與被告共同居住於松和街處所，顯見其2人處處受制於被告，而其2人於94年6月21日又與被告一起經警查獲，並同時接受偵訊，是其2人證稱於該日偵訊時係受被告恐嚇所致為不實之供述等語，顯非虛構；而簡士豪於該日（22日）偵訊時雖證稱：被告並未施用毒品云云，然被告於當日經警採尿送驗結果，其尿液中確檢出甲基安非他命及嗎啡之陽性反應，此有被告之尿液檢驗報告表在卷可憑（見偵字第15709號卷第16頁反面)，足見簡士豪於該日偵查中有利被告之證詞顯有虛偽。另再比對渠2人除於94年6月22日偵訊時所證外，歷次於警詢、偵訊及審理中，指稱被告販賣及轉讓第一級毒品與第二級毒品之證述，前後情節大致相符，且查簡士豪為警查獲翌日業經檢察官命以1萬元交保，而其於具保前之偵訊時，係否認為乙○○交付毒品予買主，迨94年11月3日偵訊時，始又具結證稱：「當日扣案之毒品，係乙○○要其拿到埔里賣掉」，「（問：有無故意陷害乙○○？）我說的都是事實」，「如不相信可以傳賴怡秀，她目前也在臺中看守所，她是我女友，她也有看見乙○○拿毒品給我」等語。徵之簡士豪被查獲持有扣案毒品乃不爭之事實，而其指稱乙○○交代其販毒之事，並不能使自己脫免刑責，其應無此等動機；況其上開偵查中證述情節，又核與證人賴怡秀所證相符，有如前述，足認證人簡士豪、張永興於94年6月22日偵訊時所證與事實不符，此部分自不足採信。
⒉證人 陳柏劦 雖於本院前審審理時雖證稱：伊認識綽號「黑狗
」之張永興的人，是在被告的住處認識的，且曾與張永興一同服刑過，當時他有跟伊說，他有跟乙○○涉案，伊大概問他是不是吸食的，他說是販賣的。伊有問他情形如何？他說警方要他們作類似污點證人方式來指認乙○○，伊聽他的意思，是警方要他作污點證人，伊有提供他意見，伊說如果確實有販賣的話，就去指證就沒有錯，如果沒有的話就不要冤枉別人因為刑期很重，他說警察要他咬乙○○。張永興只有跟伊說就是警察要他指認乙○○販賣。但是沒有告訴伊案子的細節等語（見本院卷第98、99頁）。姑不論證人陳柏劦上開所證，核屬傳聞證據，本不具證據能力，且依證人陳柏劦上開證詞內容，僅能證明張永興曾告知陳柏劦表示警察要張永興指證被告係販毒者，張永興因不知將來刑案中如何證述，請教陳柏劦，陳柏劦告以如屬實即去指證，不實即不要指證，如此而已，無足為被告有利之證據。
⒊雖簡士豪於97年2月18日本院原審審理中改稱被警查獲之毒
品，其中海洛因是伊自己要吸食的，安非他命是乙○○要伊拿去埔里賣的，伊己先墊四萬元予乙○○，乙○○要伊到埔里再打電話給乙○○，乙○○會跟對方聯絡，再約地點交貨對方會交付四萬元予伊云云，與前開偵查中之證詞不一（偵查中證詞，係乙○○要其拿扣案之毒品含海洛因及安非他命去埔里賣）。惟按依一般經驗法則判斷，人之記憶會隨時間之過往而漸趨模糊，證人簡士豪先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，一般與事實較相接近，故有關94年6月21日簡士豪與被告共同販賣毒品之種類，應與其於偵查中所為之證述，客觀上具有較可信之特別情況，簡士豪就有關此部分之事實，其於97年2月18日審理時所為之證述，應係因日久致記憶模糊，不足採信。
肆、被告行為後，刑法部分條文已於95年7月1日修正施行，有關本案之新舊法比較適用如下：
㈠修正前刑法第28條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行
為者，皆為共同正犯」，修正後該條文改為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本案被告而言，其與簡士豪共同販賣第一級、第二級毒品部分，不論依新法或舊法，均構成共同正犯，對於被告並無所謂「有利或不利」之影響，自不生比較問題，應逕依裁判時法即修正後刑法第28條之規定論擬。
㈡修正後刑法已刪除第55條牽連犯、第56條連續犯之規定，刪
除上開規定後，將原論以一罪之情形，改以數罪併罰論，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以牽連犯、連續犯。
㈢修正前刑法第47條第1項規定：「受有期徒刑之執行完畢，
或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，本案被告係「故意」再犯罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，對於被告並無所謂有利或不利之情形，自不生比較問題，應直接適用新法的規定。
㈣修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以
上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，仍應依修正前刑法之規定。
伍、核被告所為係犯：㈠按藥事法第83條第1項，於93年4月21日修正公布，同年月23
日施行，為毒品危害防制條例之後法，且按藥事法第83條條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，相較於毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，自以藥事法第83年第1項之法定刑為重。另佐之毒品之範圍尚包括影響精神之物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品，達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論意旨參照)。核被告於附表所為，應係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，檢察官認被告此部分所為，係犯毒品危害防治條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，揆諸前揭之說明，容有誤會，惟因其起訴之社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴書所引用之法條。㈡次按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項
第1、2款所管制之第一、二級毒品，不得非法販賣。被告與簡士豪並同販賣毒品之犯行係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，及同條第5項之販賣上開2種毒品未遂罪（即94年6月21日之犯行），公訴意旨認被告僅係犯同條例第5條第1項之意圖販賣而持有第一級毒品罪、同條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有不當，起訴法條應予變更。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其與簡士豪先後多次販賣第一級毒品、販賣第二級毒品予不知真實姓名之購買者之行為，有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告販賣第一級毒品予不知真實姓名之購買者2次既遂，1次未遂之行為，及販賣第二級毒品甲基安非他命予不知真實姓名之購買者，1次既遂，1次未遂之行為，各自時間緊接，所犯皆為構成要件相同之罪名，顯係分別出於概括之犯意，反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定，以一既遂罪論，除其中販賣第一級毒品罪其法定刑為死刑或無期徒刑部分，販賣第二級毒品，最重本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，其餘部分均應依法加重其刑。又查被告前因偽造文書案件，經臺灣臺中地方法院以
94年度中簡字第462號判處有期徒刑3月確定，於94年4月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽。其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除其中因販賣第一級毒品罪其法定刑為死刑或無期徒刑部分及販賣第二級毒品罪其法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依法遞加重其刑。被告94年6月21日，又同時販賣第一級、第二級毒品未遂，係一行為而觸犯上開兩罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從情節較重之連續販賣第一級毒品未遂罪論處。被告所犯連續販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品安非他命未遂罪及連續轉讓海洛因罪三罪，犯意各別，行為互殊，犯罪構成要件亦不同，應予分論併罰。
㈢按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期
徒刑者，得併科一千萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（修正後刑法第59條之規定，為法院就酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，不生比較適用之問題）。本件被告無視國家對於杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，應予非難，然其販賣毒品對象為少數數人，前後販賣毒品之數量與所得亦非至鉅，其犯罪之情節尚非至惡，僅因一時貪念，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，其對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，對被告所犯販賣毒品海洛因之犯行，酌量減輕其刑。
陸、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠、關於被告犯行無足以補強之證據者，應不另為無罪之諭知（另於後敘），原審未予審酌，均予以論罪，尚有未洽，㈡、扣案被告所有之行動電話1支（FAREASTONE牌，號碼為0000000000號)，被告固坦承使用該手機，然否認為其所有，並稱不知何人所有（見原審訴緝卷第59頁），且並無證據證明係被告或共同正犯簡士豪所有之物，尚不得宣告沒收，原審誤為諭知沒收；㈢、就被告轉讓甲基安非他命部分，原審疏未依藥事法之規定論處，以上均有未洽。被告上訴意旨猶執前詞指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於國人健康之戕害，先後販賣第一、二級毒品，足以使購買之人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至造成施用毒品之人生命健康受害，除嚴重戕害國人身體健康，且危害社會安全，犯後矢口否認犯行，未見悔意，及其分別販賣海洛因、甲基安他命及轉讓甲基安非他命之次數、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨。且按共同正犯犯罪所得之財物為新台幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯連帶沒收之。查被告與簡士豪共同販賣第一、二級毒品所得1萬1千元及5千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定與簡士豪連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與簡士豪之財產連帶抵償之。扣案之毒品海洛因3包（在簡士豪身上查扣1包，在被告住處查扣2包，經送鑑定結果，簡士豪之該包毒品淨重1.75公克、空包裝重1.02公克；乙○○之該2包毒品，合計淨重1.61公克、空包裝重2.05空克），甲基安非他命4包（檢體編號2351《1包》、實秤毛重
0.923公克，檢體編號2352、實秤毛重16.875公克《含2只塑膠袋及2張標籤紙》，檢體編號2355，實秤毛重18.684公克《1包》)，為本案查扣之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。本案另扣得被告所有之行動電話1支（FAREASTONE牌，號碼為0000000000號)，並無證據證明係被告所有之物，自不得於本案諭知沒收。至於另外當場查扣毛重153.7公克之結晶物，經檢驗出含PROCAINE成分，並非屬毒品管制物品，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年8月29日管檢字第0940007583號檢驗成績書附卷可參，自不予諭知沒收，併此敘明。
柒、公訴意旨另以：被告乙○○另意圖營利，於民國94年之不詳時間，在不詳地點，以第一級毒品海洛因半錢新台幣（下同）5千元、第二級毒品甲基安非他命半兩1萬5千元之代價，向一真實姓名年籍不詳、綽號「 阿輝 」之男子，同時購買海洛因及甲基安非他命若干公克，即於取得毒品後至8月間，以海洛因半錢1萬元之代價，連續在台中市○○區○○街○○號2樓及台中市○○路80之1號4樓，將海洛因若干公克賣給賴怡秀3至4次，及以海洛因半錢1萬元、甲基安非他命半兩3萬元之代價，將海洛因及甲基安非他命若干公克賣給簡士豪4至5次。於94年6月21日為警查獲上情並獲交保後，復再租屋於台中市○○路80之1號4樓，亦與簡士豪、張永興同住，在三人同住期間，乙○○竟基於轉讓第一級毒品及第二級毒品之概括犯意，自94年2月間某日起至同年7月6日止，連續在上開2住處內，同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供簡士豪施用多次（每日均有），亦承前同一概括犯意，自94年6月間某日起至同年8月間某日止，連續在上開2住處內，同時轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供張永興施用多次（每日均有），因認被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪及同條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪等罪嫌。惟查：
㈠關於被告乙○○於民國94年之不詳時間，在不詳地點，以第
一級毒品海洛因半錢新台幣（下同）5千元、第二級毒品甲基安非他命半兩1萬5千元之代價，向一真實姓名年籍不詳、綽號「阿輝」之男子，同時購買海洛因及甲基安非他命若干公克部份犯行部份，被告自始否認有上開犯行，而此部份除除據證人簡士豪於偵查中之證詞稱：據我所知乙○○是跟一個叫『阿輝』的人買的。我有看過好幾次阿輝拿毒品賣他，也有一、二次乙○○叫我去跟阿輝拿毒品，他們交易之地點不固定。但有好幾次阿輝是拿到松和路交給乙○○，然除簡士豪之證詞，無任何補強證據，足以證明簡士豪所述屬實。㈡關於被告販賣第一級毒品海洛因海洛予賴怡秀、販賣第一級
毒品海洛因、第二級毒品安非他命予簡士豪、轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命供簡士豪、張永興施用多次（超過本院上開認定轉讓第二級毒品安非他命次數部份），固據證人賴怡秀、簡士豪、張永興、賴宗佑等人證述在卷，惟經查：
⒈關於被告轉讓第一級毒品海洛因予簡士豪、賴宗佑、張永興
部份，除簡士豪、賴宗佑、張永興之個別證述外，並無其他補強證據可以證明，尚難論以轉讓第一級毒品海洛因之犯行。
⒉就被告轉讓第二級毒品甲基安非他命供簡士豪、張永興施用
，公訴人雖認每日都有，無非根據簡士豪、張永興之證述，然除被告坦承如附表所示部份，堪予認定外，其餘部份，僅簡士豪、張永興個別之證述，並無其他補強證據可以證明，尚難論以轉讓第二級毒品安非他命之犯行。
⒊關於被告販賣第一級毒品海洛因予簡士豪、賴怡秀部份，固
據證人簡士豪、賴怡秀證述在卷，前者又有賴宗佑與張永興之證述，後者有簡士豪之證述，惟經核簡士豪證稱：向被告買第一級毒品海洛因4、5次。每包海洛因付一千、三千、五千元不一定，看大小包。又稱海洛因部分約花了五、六十萬元跟乙○○買，幾乎每天都有買，每次的價額約四、五千、也有一萬多的，證詞前後不一致，核有瑕疵，不能據採，而證人賴宗佑、張永興雖證稱有看過被告賣海洛因予簡士豪，但賴宗佑證稱應該是海洛因，並不確知，張永興證稱看過，相關細節均不知，自亦不足以佐證被告確有賣第一級毒品海洛因予簡士豪之事實。賴怡秀固證稱有向被告買海洛因，三、四次。有時是一、二千元買的，然僅簡士豪稱看過，詳細之情節亦不知，仍不足以證明被告有販第一級毒品海洛因予賴怡秀。核其等或供述情節或不一致，或證述情節模非具體，或僅施用者自己之證述，相互間不能資為補強證據，惟因公訴人認此部份與前開販賣第一級毒品海洛因罪間有方法結果之關係，為裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第59條，修正前刑法第55條、第56條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國97年12月11日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官許文碩法官蔡王金全上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官金珍華中華民國97年12月12日附表乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命部分┌──┬─────┬────────┬─────┬────┬────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│毒品種類│轉讓對象│轉讓過程│├──┼─────┼────────┼─────┼────┼────┤│1│94年2月至│台中市○○街○○號│第二級毒品│簡士豪│2次│││94年6月間│2樓及台中市中清│安非他命││││││路80之1號4樓││││├──┼─────┼────────┼─────┼────┼────┤│2│94年4月至│台中市○○街○○號│第二級毒品│賴宗佑│1次│││94年6月間│2樓│安非他命│││├──┼─────┼────────┼─────┼────┼────┤│3│94年4月至│台中市○○街○○號│第二級毒品│張永興│2次│││94年8月間│2樓及台中市中清│安非他命││││││路80之1號4樓││││└──┴─────┴────────┴─────┴────┴────┘