裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年重上更(三)字第106號刑事判決
裁判日期：民國98年11月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度重上更(三)字第106號上訴人即被告乙○○
（現另案在臺灣臺中監獄執行）選任辯護人 黃仕勳 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴緝字第582號中華民國97年3月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第15709號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院更為判決如下：
主文原判決關於共同連續販賣第一級毒品及共同連續販賣第二級毒品部分，均撤銷。
乙○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。
扣案之海洛因壹包（淨重壹點柒伍公克，空包裝重壹點零貳公克）、甲基安非他命壹包（實秤含塑膠袋毛重拾捌點陸捌肆公克），均沒收銷燬之；未扣案因販賣第一級及第二級毒品所得之財物計新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、乙○○於民國93年間，曾犯偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，並於94年4月26日易科罰金而執行完畢。猶不知悔改，復明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命以營利之概括犯意，於94年之不詳時間，在不詳地點，先以第一級毒品海洛因每半錢新臺幣（下同）5000元、第二級毒品甲基安非他命每半兩1萬5000元之代價，向綽號「 阿輝 」之不詳姓名成年男子同時購入不詳數量之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，再連續①自94年2月間某日起至同年7月6日止，在臺中市○○區○○街○○號2樓及臺中市○○路80之1號4樓，以海洛因半錢1萬元之價格，販賣第一級毒品海洛因給丁○○四次，一次5000元、一次3000元、另兩次各1000元，總計1萬元，②自94年2月間某日起至同年7月6日止，在臺中市○○區○○街○○號2樓及臺中市○○路80之1號4樓，以甲基安非他命半兩3萬元之價格，販賣不詳數量之第二級毒品甲基安非他命給丁○○三次，售價一次2000元、另兩次各1000元，總計4000元，③於94年6月21日中午，在臺中市○○區○○街○○號2樓，著手將第一級毒品海洛因（毛重2.1公克）及第二級毒品甲基安非他命（毛重18.8公克）各一包交給與其有上開營利犯意聯絡之丁○○，指示丁○○拿至南投縣埔里鎮販賣予其已事先聯絡好之購毒者，丁○○收受該些毒品後，於該日15時30分許，自臺中市○○區○○街○○號2樓出發欲前往埔里鎮之際，適為持搜索票前往搜索之員警當場查獲，因而未遂，並經警在丁○○身上扣得前揭乙○○所交付之海洛因及甲基安非他命一包各一包。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案丁○○、 張永興 、 賴宗佑 、丙○○於偵查中具結所為之證述，並無何顯不可信之情況，且業於原審或本院審理中經交互詰問，自均具有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官及被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告乙○○，矢口否認有上開販賣第一、二級毒品之犯行，辯稱：案發當時丁○○與伊住在一起，伊把丁○○當小弟弟看待，伊曾在客廳看到丁○○與其女友丙○○在施用毒品，伊為了勸阻他們吸毒，曾與丁○○發生口角，又丙○○常搭伊的車子，丁○○遂誤會伊與丙○○有親密關係，伊懷疑丁○○係挾怨誣指伊云云。
二、經查，證人丁○○①於94年11月3日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：警察在6月21日是否在你身上有查扣毒品？）是」、「（問：毒品何來？）乙○○給我的」、「（問：
乙○○為何把毒品給你？）他要我替他拿去埔里發給人家」、「（問：發是什麼意思？）就是賣」、「（問：你有答應他要把毒品賣掉嗎？）是」、「（問：你目前精神狀況如何？）很好，很清楚，他是要我想辦法換現金，乙○○有朋友在埔里，叫我到埔里時再打電話給乙○○，乙○○會叫他朋友帶我去把毒品賣掉」、「（問：警察查扣之安非他命18.8公克及海洛因2.1公克是乙○○交給你的嗎？）是，他的意思是要我拿去賣，賣完之後再把錢給他，像安非他命18.8公克他跟人家拿1萬5000元，但我拿去賣要拿3萬給他，但去賣應該不止可以賣3萬，所以我可以吃一點，海洛因部分也是同樣，我也有施用海洛因，他跟人家拿2.1公克海洛因約幾千元，但他要我賣9000至1萬元，我也可以施用部分」、「（問：他何時把毒品交給你拿去賣？）即我被查獲的那天早上，是在松和街98號2樓」等語（參第15709號偵字卷第25頁筆錄）。②於94年11月9日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：在94年6月21日下午3時30分在松和街98號前是不是被警察查獲持有海洛因及安非他命？）是」、「（問：這些毒品何來？）是乙○○在松和街98號2樓其租處拿給我的，在我被查獲之前半小時或一小時前拿給我的，要我拿去賣的」、「（問：他叫你拿去那裡賣？）埔里，他拿給我跟我說那些安非他命要賣3萬元，海洛因要賣1萬多元，叫我拿去埔里，到埔里時打電話給他，他會打電話給他朋友，結果我正要出門前往埔里時即被警察查獲」、「（問：乙○○的那些毒品何來？）據我所知乙○○是跟一個叫〈阿輝〉的人買的」、「（問：乙○○曾經跟你說過他買這些毒品是要拿來賣的？）當然說過，且東西拿回來後馬上就賣出去了」、「（問：你是否知道他跟上手拿的價錢為何？）他都賺一半以上，例如安非他命18.8公克、大約半兩，他跟別人買只要1萬5000元，海洛因2.1公克、大約半錢，他跟上手買只需4、5000元」、「（問：乙○○是否曾經提供毒品給你施用？）每天都有，一、二級毒品都有，自今年過年後開始，約2、3月間，直到被查獲為止，因我都跟他同住一起，他都叫我替他做事，但有時也會跟我收錢，約3、4個月，用錢跟他買有4、5次左右，在6月21日被抓後，我們有交保，乙○○就另外在中清路租房子，他一樣提供毒品給我們施用，也是安非他命及海洛因都有，一直到7月6日我們被抓為止」等語（參第15709號偵字卷第30-32頁筆錄）。③於97年2月18日在原審審理中具結證稱：「（問：與乙○○何時住於臺中市○○區○○街○○號2樓？）自94年2、3月過年後的那段時間開始跟乙○○一起住，住到6月底」、「（問：自何時與乙○○住於臺中市○○路80之1號4樓？）自94年6月底就搬到中清路住，一直住到94年7月6日我被抓」、「（問：94年間有無施用毒品？）有，安非他命及海洛因都有施用」、「（問：施用毒品來源？）海洛因跟安非他命都是跟乙○○拿的」、「（問：跟乙○○拿海洛因跟安非他命，是否要付費？）有時要有時不用」、「（問：跟乙○○拿毒品要付費之情形及時間、地點、次數？）我每天都要吸食，幾乎每天都有跟乙○○拿毒品，在臺中市○○區○○街○○號2樓、臺中市○○路80之1號4樓二個地方都有，詳細之次數我忘記了，海洛因我是用針筒施打的，數量都是拿整包的，但一包有多少量我不清楚，每包海洛因付1000元、3000元、5000元不一定，看大小包」、「（問：跟乙○○買海洛因之情形？）我每天都要施打海洛因，每天都會跟乙○○拿海洛因，我有錢就會當場給他錢，沒有錢的時候就先欠著，也有免費請我施打的時候」、「（問：跟乙○○拿安非他命的情形？）我約一個星期跟乙○○買一次安非他命，有時安非他命放在桌上，乙○○說要施用的人自己去拿，這是免費的，其他我有付錢給乙○○，我總共向乙○○買安非他命不會超過十次，約七、八次，每次數量不一定，一次約付1000或2000元」、「（問：之前曾說有跟乙○○買安非他命及海洛因四、五次，與今日所述之購買次數不同，要以何次所述為準？）以今日所述為準」、「（問：之前於偵查中說你說乙○○是以海洛因半錢1萬元，安非他命是半兩3萬元之代價賣給其他人及你，有何意見？）是這個價錢沒錯」、「（問：請確認向乙○○購買安非他命及海洛因之時間？）94年2月至94年7月6日止，我6月21日日交保後仍然跟乙○○住在一起，所以仍有跟他購買海洛因及安非他命」、「（問：與乙○○同住期間是否天天都有跟他買毒品？）沒有天天買，一個星期至少有二、三次或三、四次」、「（問：安非他命部分之前說每次買約3000至5000元，至少買過三、四次，價額是半兩3萬元，共約花了4、5萬元買安非他命？）我之前講的都實在」（參原審卷第177-186頁筆錄）。
三、次查，①證人丙○○於94年11月9日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：6月21日乙○○有無把毒品交給丁○○？）有，是那天早上10點多，乙○○在松和街把海洛因及安非他命交給丁○○」（參第15709號偵字卷第33頁筆錄）。②證人即案發當時與被告住在一起之張永興於95年1月11日在丁○○為被告之原審法院94年度訴字第3723號案審理中具結證稱：「（問：你有無看過丁○○付毒品的錢給乙○○嗎？）有的，看過很多次，無法記」、「（問：你知道乙○○付何種毒品的錢給乙○○？）都是付海洛因的錢，安非他命部分我不知道」、「（問：你有無看到乙○○叫丁○○替他送毒品給購買的人？）有的」、「（問：你有無看到丁○○替乙○○送貨出去，有拿錢回來給乙○○的？）丁○○送出去，還沒有回來，就被警察查獲了，其他之前的我沒有看過」、「（問：乙○○被查獲的海洛因、安非他命，乙○○買這些毒品做何用？）乙○○買進來的海洛因、安非他命，是要轉賣的」、「（你有看到乙○○叫丁○○出去送貨，送什麼東西？）送海洛因、安非他命」（參原審卷第163-166頁筆錄）。③證人賴宗佑於95年1月11日在丁○○為被告之原審法院94年度訴字第3723號案審理中具結證稱：「（問：丁○○要幫乙○○送毒品到南投縣埔里鎮販賣你是否知道？）我有聽丁○○說過，事後在臺中市○○路的住處，聽丁○○講的，丁○○當時跟我說他替乙○○要送貨到南投縣埔里鎮時，被抓到」、「（問：丁○○施用毒品，有付錢給乙○○嗎？）應該有，我看到的約有二次，應該是付海洛因的錢，我看到丁○○付款時，每次交付的款項不到1萬元，但是是千元鈔好幾張，共看過二次」（參該案影卷第99-100頁筆錄）。渠三人所述，對於被告有賣海洛因及甲基安非他命給丁○○數次，並於94年6月21日被告有交付海洛因及甲基安非他命各一包給丁○○，要丁○○送到埔里給某購買者，丁○○於成行前即被警查獲等情，與證人丁○○前揭證詞，互核相符。又被告於94年6月22日在警詢中供稱：「臺中市○○區○○街○○號2樓是我本人承租，我再租給張永興、丁○○，我與渠二人是朋友關係，沒有仇恨」等語（參警卷第12頁背面筆錄），可知證人張永興、丁○○與被告同住，對被告行為之聞見自有其背景，應非憑空杜撰，且與被告無何仇隙，也無誣指之虞。證人丙○○係丁○○之女友，其於98年11月5日在本院具結證稱：「伊有時候會去找丁○○，也有與丁○○一起去找過被告」等語（參本院卷第96頁筆錄），是其對被告之行為，自有耳聞目睹之機會，雖證人丙○○在本院另稱：「（問：乙○○供述曾經常常開車載妳，有造成妳男朋友之誤解，有無此事？）這已經很久，有的」等語（參本院卷第96頁背面筆錄），然證人丁○○之證述，核與證人張永興、丙○○、賴宗佑之證述相符（詳前述），故縱使丁○○對被告有誤解，上揭所述亦顯非出自誣陷之意，況證人丙○○常搭被告的車，與被告交情自是不惡，更無誣指被告之理。證人 陳柏劦 於97年5月8日在本院上訴審審理時雖具結證稱：「伊認識綽號黑狗之張永興，是在被告的住處認識的，且曾與張永興一同服刑過，當時他有跟伊說，他有跟乙○○涉案，伊大概問他是不是吸食的，他說是販賣的，伊有問他情形如何，他說警方要他們作類似污點證人方式來指認乙○○，伊聽他的意思，是警方要他作污點證人，伊有提供他意見，伊說如果確實有販賣的話，就去指證就沒有錯，如果沒有的話就不要冤枉別人因為刑期很重，他說警察要他咬乙○○，張永興只有跟伊說就是警察要他指認乙○○販賣，但是沒有告訴伊案子的細節」等語（參本院上訴審卷第98-99頁筆錄）。惟證人陳柏劦並無親自耳聞目睹警方之行徑，其上開所證核屬傳聞證據，本不具證據能力，且依其證述，亦不足以認定張永興上開所證係故意攀陷被告（蓋張永興僅告知警察要其指認被告，而非故意誣指被告），是證人陳柏劦上開所證，尚不足以作為有利於被告之認定。本院因認被告確有證人丁○○、丙○○、張永興、賴宗佑前揭所述之販賣海洛因與甲基安非他命之行為。
四、又查，證人丁○○於97年2月18日在原審審理中雖然具結證稱：「（問：在身上查獲之海洛因2.1公克是何人的？）是我跟乙○○買的，是當天中午買的，用9000或1萬元買的」、「（問：為何於警詢及偵查中供稱查獲之毒品是乙○○要你拿去埔里賣的？）我是指安非他命是乙○○叫我拿去埔里賣4萬元，海洛因是我自己要施用」、「（問：為何剛才說當天查獲之安非他命是你跟乙○○買來要自己施用的？）我以為你問的是海洛因，所以我才說海洛因是我買的，安非他命是乙○○叫我拿去的，我先代墊4萬元給乙○○，乙○○叫我再跟對方收4萬元」、「（問：94年6月21日在你身上查獲18.8公克之安非他命及2.1公克之海洛因，之前於警詢中供稱這些毒品是乙○○交給你要去埔里賣4萬元？）海洛因是我自己要吸食的，安非他命是乙○○要我拿去埔里賣的，4萬元是我先代墊的，我今日所述才實在，因光是安非他命
18.8公克就要4萬元」、「（問：之前檢察官訊問6月21日查獲之毒品用途時，你供稱安非他命18.8公克他跟人家拿是1萬5000元，但我拿去賣要拿3萬元給他，海洛因部分，他跟人家拿2.1公克約幾千元，但乙○○要我賣9000到1萬元，所以二個加起來是4萬元，與今日所述不一致？）可能是我之前記錯了，因我警詢所述不實在，我偵查中就跟著警詢所言在說」、「（問：你的意思是警詢所述不實在，刻意說謊，還是警詢所述是不記得，講錯了？）我是不記得了」、「（問：警詢筆錄是於94年6月22日製作，檢察官是於94年11月訊問，案發時間是94年6月21日，當時你的回答記憶比較清楚，還是今日的記憶比較清楚？）是今日的記憶比較清楚」等語（參原審卷第180-182頁筆錄）。惟依一般經驗法則判斷，人之記憶會隨時間之過往而漸趨模糊，證人丁○○先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，一般與事實較相接近，客觀上具有較可信之特別情況，且其於95年1月11日在其被訴與被告共同為此部分犯行之原審法院94年度訴字第3723號案審理之全部過程中，對此部分亦均表示不爭執，是其於約2年1個月後，在原審就有關94年6月21日與被告共同販賣毒品之種類部分，所為歧異之陳述，應係因日久記憶模糊所致，而不足憑採。
五、再查，證人丁○○對於其究向被告購買過幾次海洛因及甲基安非他命，每次金額多少等情，前後所述不一。而徵諸其於94年11月9日在檢察官偵訊中具結證稱：「被告每天都會提供第一、二級毒品給伊施用，自94年2、3月間開始，因伊都跟被告同住一起，被告都叫伊替其做事，但有時也會跟伊收錢，約3、4個月，用錢跟他買四、五次左右」等語；於97年2月18日在原審審理中具結證稱：「我每天都要吸食毒品，幾乎每天都要跟乙○○拿毒品，詳細之次數我忘記了，每包海洛因付1000、3000、5000元不一定，看大小包」、「我約一個星期跟乙○○買一次安非他命，我總共向乙○○買安非他命不會超過十次，約七、八次，每次數量不一定，一次約付1000或2000元」等語，或證稱：「（問：之前你在自己之販賣毒品案件於法院審理時供稱，海洛因部分約花了5、60萬元跟乙○○買，幾乎每天都有買，每次的價額約4、5000元，也有1萬多的，一直到7月6日止，有何意見？）沒有意見，有時乙○○會免費請我施用」、「（問：與乙○○同住期間是否天天都有跟他買毒品？）沒有天天買，一個星期至少有二、三次或三、四次」、「（問：安非他命部分之前說每次約買3000至5000元，至少買過三、四次，價額是半兩3萬元，共約花了4、5萬元買安非他命？）我之前講的都實在」等語。本院依最有利於被告之方式計算，認丁○○應有自94年2月間某起至同年7月6日止，向被告購買四次海洛因，一次5000元、一次3000元、其他二次各1000元，合計1萬元，於同段期間，向被告購買三次甲基安非他命，一次2000元，其他二次各1000元，合計4000元。
六、綜上，本院認被告所辯僅係卸責之詞，不足採信。此外本件復有扣案之海洛因及甲基安非他命各一包足憑（參原審法院核發之搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表），且該包海洛因經送鑑定結果，亦認含第一級第6項毒品海洛因成分（淨重1.75公克，空包裝重1.02公克），此有法務部調查局94年12月12日調科壹字第120016883號鑑定通知書在卷可稽（參原審法院94年度訴字第3723號影卷第71頁），該包甲基安非他命經送鑑定結果，亦檢出有甲基安非他命成分（實秤含塑膠袋毛重18.684公克），此有行政院衛生署管制藥品管理局94年管檢字第0940007583號檢驗成績書在卷可考（參第15709號偵字卷第18、19頁）。本件事證明確，被告犯行應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、⑴被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行；又法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行。」其立法理由係謂：「①依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。②依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條自公布後6個月施行之規定（司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函參照）。⑵犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號判例參照）。最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」、第2項之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，從而，就販賣第一級及第二級毒品罪部份，依刑法第2條第1項之規定及前揭最高法院判例及決議綜其全部罪刑新舊法比較之結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
二、刑法於94年2月2日修正公布，並於00年0月0日生效施行，其中①修正前刑法第28條規定：「二人以上共同〈實施〉犯罪之行為者，皆為共同正犯」，修正後該條文改為：「二人以上共同〈實行〉犯罪之行為者，皆為共同正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是新法共同正犯之範圍縮小，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本案被告而言，其與丁○○共同販賣第一級、第二級毒品未遂部分，不論依新法或舊法，均構成共同正犯，對於被告並無所謂「有利或不利」之影響，自不生比較問題，應逕依裁判時法即修正後刑法第28條之規定論擬。②修正前刑法第56條連續犯之規定，業已修正刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，而連續犯之形成結構，本質上就是各自都得以獨立之犯罪，亦即是數罪之性質，因具備牽連及連續關係，而以單一評價之模式來處理，因此，在連續犯廢除後，原各自獨立之數個犯行，應回歸數罪併罰之規定處理，經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第56條規定論以連續犯，較有利於被告，③修正前刑法第47條第1項規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，修正後刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」，本案被告係「故意」再犯罪，不論依新法或舊法之規定，均構成累犯，對於被告並無所謂有利或不利之情形，自不生比較問題，應直接適用新法的規定（參最高法院97年度台上字第3457、3664、5701號判決），④修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，比較新、舊結果，修正後之規定並非較有利於行為人，依刑法第2條第1項前段，應依修正前刑法第65條第2項規定減輕其刑。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均不得非法持有及販賣。故核被告前揭販賣海洛因及甲基安非他命予丁○○之所為，係分別犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪及同條第2項之販賣第二級毒品罪。被告著手交扣案之海洛因與甲基安非他命予丁○○，囑其交給南投縣埔里鎮已聯絡好之某購買者，惟未完成交易前即遭警查獲之部分，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第6項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪（起訴書就被告此部分犯行，雖記載係犯教唆他人意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，然此經公訴檢察官於原審審理時當庭變更為販賣第一級、第二級毒品未遂罪《見原審卷第57頁筆錄》，故無庸變更起訴法條）。又⑴被告因販賣而持有第一級及第二級毒品之低度行為，均為販賣海洛因及甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪，⑵被告就前揭販賣第一級及第二級毒品未遂部分，與丁○○有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，⑶被告多次販賣第一級毒品既、未遂之犯行，及先後多次販賣第二級毒品既、未遂之犯行，各自之犯罪時間緊接，所犯又各係構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應各依修正前刑法第56條連續犯之規定，分別論以連續販賣第一級毒品既遂一罪及連續販賣第二級毒品既遂一罪，⑷被告因有同時販賣第一、二級毒品之情形，故所犯上開二罪之間，有一行為而觸犯二罪名之想像競合犯關係，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重依連續販賣第一級毒品罪論處，並除死刑與無期徒刑外，其他刑罰應加重其刑，⑸被告於93年間，曾犯偽造文書罪，經臺灣臺中地方法院判處有期徒刑三月確定，並於94年4月26日易科罰金而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可證，被告於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯除死刑與無期徒刑部分外，其他刑罰應遞加重其刑，⑹按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參最高法院95年度台上字第788號判決）。本件被告販賣第一級毒品海洛因予丁○○既遂四次、予南投縣埔里鎮某購買者未遂一次，合計五次之所得僅1萬元，其實際販售之海洛因數量，較諸販毒集團尚屬零星小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小，倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告所犯之販賣第一級毒品罪，酌量減輕其刑，⑺被告販賣第一級毒品犯行以上刑之加減，先遞加後加減之。
四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟原審判決未及為前揭毒品危害防制條例新舊法之比較，被告所犯之第一、二級毒品罪，應依想像競合犯之規定，以較重之連續販賣第一級毒品罪處斷，原審判決卻予分論併罰，起訴書記載被告販賣海洛因及甲基安非他命予丁○○各四至五次，原審判決僅認定販賣海洛因一次、販賣甲基安非他命三次，於販賣海洛因之次數與本院認定有異部分，未說明理由，且對其餘不構成犯罪部分，未諭知不另為無罪之判決，起訴書記載被告尚販賣海洛因給丙○○三至四次，惟此部分之證據尚不足以證明被告犯罪（詳後述），原審判決卻逕予認定被告販賣海洛因予丙○○三次，且對其餘不構成犯罪部分，未諭知不另為無罪之判決，原審判決逕認被告於94年2月至94年6月之不詳時日，販賣海洛因予不詳人士二次，金額分別為3000元、8000元，於94年4月至94年6月間，販賣海洛因予賴宗佑三次，每次金額2000元，於94年2月至94年6月之不詳時日，販賣甲基安非他命予不詳人士一次，金額為5000元，與起訴事實有連續犯之裁判上一罪關係，而併予審判，然這些部分非僅未經起訴，且事證尚有不足非能成罪（詳後述），本件除前揭扣案之海洛因及甲基安非他命與本件被告犯行有關外，其餘扣案之毒品及行動電話，原審未查明與本件有何關連，亦遽以宣告沒收銷燬之及沒收（詳後述）等，而有不當或未合。被告就前揭犯罪事實仍執前揭辯詞否認犯罪，請求諭知無罪判決，雖無理由，然因原審判決有前開可議之處，本院自得將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告販賣給丁○○之第一級及第二級毒品均量微價低，販賣給南投縣埔里鎮某購買者部分因屬未遂，所造成之危害尚輕，惟被告犯後自始飾詞卸責，未見悔意，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅等一切情狀，量處如附表所示之刑。另沒收部分：①扣案之海洛因一包（淨重
1.75公克，空包裝重1.02公克）、甲基安非他命一包（實秤含塑膠袋毛重18.684公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應併予宣告沒收銷燬之，②按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，是以被告販賣第一級毒品給丁○○之所得計1萬元，及販賣第二級毒品給丁○○之所得計4000元，兩者總計為1萬4000元，雖未扣案，仍應依該條項宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，③本件警察於94年6月21日20時許，在被告所承租之臺中市○○區○○街○○號2樓內，另扣得海洛因含袋重3公克、甲基安非他命含袋重169.3公克，及0000000000號行動電話一支等物（參警卷第5頁背面扣押物品目錄表），惟被告否認該些毒品為其所有，且查無該些扣案物與被告本件犯行有關之證據，故就毒品部分非能併予宣告沒收銷燬之，對行動電話部分非能併予宣告沒收。
肆、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告於94年之不詳時間，在不詳地點，以第一級毒品海洛因每半錢5000元之代價，向綽號「阿輝」之不詳姓名成年男子同時購入不詳數量之第一級毒品海洛因後，即於取得後至8月間，以海洛因半錢1萬元之代價，連續在臺中市○○區○○街○○號2樓及臺中市○○路80之1號4樓，將海洛因若干公克賣給丙○○三至四次，因認被告此部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云云。
二、按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、30年上字第1831、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例)。次按施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度台上字第6750號判決）。
三、本件公訴人認被告涉犯前揭販賣第一級毒品之罪嫌，無非係以證人丙○○於94年11月9日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：妳施用毒品何來？）乙○○提供給我施用的」、「（問：他有無跟妳拿錢？）有，他是賣我的，海洛因約半錢1萬元，我沒有跟他買安非他命，安非他命我自己有在用，但是跟別人買的」、「（問：跟乙○○買過幾次？）三、四次，就是我住他那邊的期間，松和街和中清路都有，也都是一手交錢一手交貨」、「（問：妳每次都跟他買半錢海洛因？）有時是1、2000元買的，其海洛因價錢如何算我不知道」等語（參第15709號偵字影卷第33頁背面筆錄），為其唯一依據。
四、經查，①被告自始堅詞否認有賣海洛因予丙○○，此有各該筆錄在卷可參，②證人丙○○於98年11月5日在本院審理中具結證稱：「（問：妳到底有無跟乙○○買過毒品海洛因？）沒有」、「（問：為何妳在檢察官那邊有證述有跟被告乙○○買過三、四次毒品海洛因等語？）這時間很久，我不太有印象」、「（問：94年間妳有施用毒品海洛因？其毒品海洛因來源為何？）有，都是丁○○拿給我的」、「（問：妳有無買過海洛因？）答我也會找朋友拿」、「（問：請妳確認有無向被告拿過海洛因？）沒有」（參本院卷第96-97頁筆錄）。足徵證人丙○○對於有無向被告購買海洛因乙情前後所述不一，而有瑕疵，且除其有瑕疵之證述外，並無其他證據可資補強，依前揭最高法院判例、判決意旨，自非能單據證人丙○○之證述，而為被告此部分有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何檢察官所指之此部分行為。原審予以論罪科刑，顯有未合，被告上訴否認有為此部分之犯行，為有理由，故應由本院將此部分撤銷改判。此部分原應為無罪之諭知，惟因檢察官認為此部分若成立犯罪，則與前開論罪科刑部分有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，乃不另為無罪之諭知。
五、另起訴書記載被告販賣海洛因及甲基安非他命予丁○○四至五次，本院認定販賣海洛因係四次、販賣甲基安非他命係三次（詳前述），是以起訴書所記載超過本院認定之次數部分，既為本院所不採，即亦應不另為無罪之諭知。
伍、起訴書未記載而由原審逕行併予審理部分：
一、原審判決於犯罪事實欄記載：被告乙○○於94年之不詳時間，在不詳地點，以第一級毒品海洛因半錢5000元、第二級毒品甲基安非他命半兩1萬5000元之代價，向一真實姓名年籍不詳、綽號「阿輝」之男子，同時購買海洛因及甲基安非他命若干公克，即於取得毒品後至7月6日止，與丁○○共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，連續在臺中市○○區○○街○○號2樓及臺中市○○路80之1號4樓等處，以海洛因半錢1萬元或每次2000元之代價，命丁○○將海洛因毒品交付給某不詳人士等二次，金額分別為3000元、8000元，及獨自賣給賴宗佑三次，每次金額2000元，又以甲基安非他命半兩3萬元之代價，命丁○○將甲基安非他命毒品交付給某不詳人士一次，金額5000元。
二、經查，原審認定被告有販賣海洛因給賴宗佑之依據為：證人賴宗佑①於95年1月11日在原審法院94年度訴字第3723號案審理中具結證稱：「（問：你去那邊吸毒，何人拿毒品給你的？）是乙○○拿給我的」、「（問：你何時去，總共去過幾次？）約去過二、三次，約4、5、6月都有，約每個月一、二次左右」、「（問：你去找乙○○時要做何事？）只有施用毒品」、「（問：你去乙○○處，施用毒品，是否要向乙○○購買或是乙○○拿給施用的？）有時候會拿錢給他」、「（問：你跟乙○○拿毒品及你付款的次數各有幾次？）向乙○○購買海洛因約有三、四次，每次約2000元，一小包而已，多重我不知道，可以供我施用三、四次，時間是在94年4、5、6月間，地點均是在臺中市○○區○○街○○號2樓」、「（問：乙○○拿安非他命給你，你有付錢的有幾次？）安非他命我比較少吸用，到那邊都是施用乙○○的，沒有跟乙○○買過，我在那邊施用安非他命約二、三次左右，時間也是一樣在4、5、6月間，地點也是在臺中市○○區○○街○○號2樓，每次施用一次的量，沒有帶走」等語，②於97年1月14日在原審審理中復具結證稱：「（問：是否與被告乙○○拿過毒品施用？）我去他松和街住處，他就拿海洛因出來，我們大家一起施用」、「（問：這種情形有幾次？）有好幾次，因時隔已久我記不清楚」、「（問：是否有跟被告乙○○買過毒品？）沒有，只有去他那裡聊天時，他拿海洛因出來大家一起施用而已」、「（問：是否可確定被告乙○○提供海洛因給你施用之時間？）應是在94年7月之前的事情」、「（問：之前說是在94年4、5、6月間，就提供海洛因及安非他命幾次？每次的量各多少？）海洛因我可以確定的是二次，安非他命我可以確定是二次」等語。惟被告自始堅詞否認有販賣海洛因給賴宗佑，此有各該筆錄在卷可參，且證人賴宗佑前揭第一次證述有拿錢向被告買海洛因，第二次證述沒有向被告買過毒品，是被告將海洛因拿出來大家一起施用等語，對於有無向被告購買海洛因乙情前後所述不一，而有瑕疵，且除其有瑕疵之證述外，並無其他證據可資補強，依前揭最高法院判例、判決意旨，自非能單據證人賴宗佑之證述，而為被告此部分有罪之認定。
三、次查，原審認定被告有與丁○○共同販賣海洛因給不詳人士二次，販賣甲基安非他命給不詳人士一次之依據為：①證人丁○○於97年2月18日在原審審理中具結證稱：「（問：在你販賣毒品案件法院認定你在94年2月至6月間，曾經送一次海洛因到臺中市賣得3000元，又曾經送一次海洛因到臺中縣大雅鄉賣得8000元，另有一次在松和街樓下幫乙○○送安非他命一次，賣得5000元，這些事實經過是否事實？）是事實都沒有錯」等語，②證人賴宗佑於95年1月11日在原審法院94年度訴字第3723號案審理中具結證稱：「有時候乙○○有說何人要多少毒品，叫丁○○拿毒品過去給什麼人等」、「丁○○有說，這樣不太好，叫乙○○自己拿去，但是乙○○說他在忙，還是請丁○○拿過去」、「有時候乙○○會罵丁○○，罵說：你都施用我的毒品，要你作一點事情，你們就在那邊推拖」、「我到那邊施用，我有聽到乙○○叫丁○○去送貨，但丁○○有無去，我不知道，我也沒有過問他們的事情，我在那邊施用毒品時，有人打電話進來給乙○○說要購買海洛因，乙○○說很忙，就叫丁○○送去，也有聽到乙○○叫丁○○要收錢回來，大約要收3000元回來，丁○○就出去，約過半小時，丁○○就回來，我也有看到丁○○有拿3000元給乙○○，印象中我有看過三次，每次都是海洛因的交易」、「乙○○有叫丁○○拿毒品到樓下，約2、3分鐘就上樓，乙○○叫要購買的人過來，到了再打電話給他，乙○○就叫丁○○拿毒品下樓去，至於何種毒品我不清楚，約過了5分鐘丁○○就上樓來，也有看到丁○○拿錢給乙○○，丁○○說這是剛剛拿下去毒品的錢，這樣的情形約有二次，這二次時間都很短，約2、3分鐘就上來，每次都有3000元，連同有一次去比較久才回來的一次，總共有三次」等語。惟被告自始堅詞否認有販賣海洛因給什麼不詳人士，此有各該筆錄在卷可參，且證人賴宗佑證述其看到被告叫丁○○去交易毒品之情形，一下說丁○○約半小時就回來，一下說約2、3分鐘就上樓，一共有三次，又先說交易的毒品都是海洛因，後改說不知道是何種毒品，此與丁○○前揭所證情節並不相符，且因所指之交易對象不明，是否相同亦不可知，故非能作為證人丁○○證詞之補強證據。又按販賣毒品罪之成立，在已售出之情形，必有買受者之存在始得成立，倘若並無買受者之存在及指證，則縱有被告之自白或單一證人之指證，原即難認其證據係屬充足，而本件並不知買受者為何人，更遑論有其指證。是以此部分僅有丁○○在其為被告之案件中所為之自白及本案中轉為證人之證述可據，並無其他證據可資補強，依前揭最高法院判例、判決意旨，自非能單據證人丁○○之證述，而為被告此部分有罪之認定。
四、綜上，本院認原審逕行認定之被告上開犯行，事證均嫌不足而不能成立，被告上訴否認有為此部分之犯行，為有理由，故應由本院將此部分撤銷，且因此部分未經檢察官起訴，故無須為不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項（修正前）、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第28條、第56條（修正前）、第55條、第47條第1項、第59條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年11月19日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官張惠立法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國98年11月20日附錄論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。