裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院94年上訴字第1417號刑事判決
裁判日期：民國94年09月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第1417號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴緝字第117號中華民國94年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署92年度毒聲字第937號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（其中二包合計淨重一．一○公克、空包裝重○．三九公克，另外十八包合計淨重五．○八公克、空包裝重三．
五三公克）均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重○‧一九公克、空包裝重○．二一公克）沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳拾包（其中二包合計淨重一．一○公克、空包裝重○．三九公克，另外十八包合計淨重五．○八公克、空包裝重三．五三公克）、第二級毒品甲基安非他命壹包（淨重○‧一九公克、空包裝重○．二一公克）均沒收銷燬之。
事實
一、甲○○有犯贓物罪之前科紀錄（不構成累犯），其於民國（下同）八十八年間亦曾因非法施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院裁定移送觀察、勒戒（觀察勒戒期間：八十八年七月十三日至同月三十一日），後因認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以該署八十八年度偵字第五一號不起訴處分書，就其上開非法施用毒品之行為，為不起訴處分確定。
二、惟甲○○仍不知悔改警惕，在上開觀察、勒戒執行完畢後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十一年九月四日起至九十二年十月二十三日止，以平均二至三日施用一次之量，分別在臺中市不詳地點之寺廟公廁內、臺中市○○區○○路二段一○九巷四三號、雲林縣○○鄉○○村○○街○○○號住處內等地，以將少許第一級毒品海洛因置於注射針筒內，並摻水稀釋後以注射血管之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。此外，甲○○另又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自九十一年九月四日起至九十二年十月二十一日止，以平均一星期施用一次之量，在同上處所，以將少許第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球上以火燒烤產生煙霧而吸其煙霧之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。
三、嗣甲○○先於九十一年九月七日下午三時許，經警在臺中市○○區○○路○段○○○巷○○號執行搜索後，徵得甲○○之同意，由警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。後經臺灣臺中地方法院依據臺灣臺中地方法院檢察署檢察官之聲請，以該院九十二年度毒聲字第九三七號刑事裁定將甲○○移送觀察、勒戒，但甲○○並未到案執行，經過臺灣臺中地方法院檢察署發佈通緝，甲○○乃於九十二年十月二十三日下午二時三十五分，在雲林縣○○鄉○○村○○街○○○號被警查獲到案，並自其身上扣得第一級毒品海洛因二十包（其中二包合計淨重一．一○公克、空包裝重○．三九公克，另外十八包合計淨重五．○八公克、空包裝重三．五三公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重○‧一九公克、空包裝重○．二一公克），且經警採集尿液送驗結果，呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應。甲○○並隨即被移送執行觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣臺中地方法院以該院九十二年度毒聲字第二九九一號刑事裁定將甲○○移送強制戒治（嗣至修正後之毒品危害防制條例於九十三年一月九日開始施行後，即依修正後之規定就強制戒治部分逕予報結而不執行）。
四、案經臺中縣警察局霧峰分局及雲林縣警察局北港分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○上開犯行，已據其於偵查中，及於原審法院及本院審理時，均坦白承認。且其先後二次經警於上開時、地採集其尿液，分別送請臺中縣衛生局及雲林縣衛生局檢驗結果，均呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，有臺中縣衛生局九十一年十月十六日檢驗尿水報告書、及雲林縣衛生局九十二年十一月十二日煙毒尿液檢驗成績書各一紙在卷可稽。另被告於九十二年十月二十三日下午二時三十五分在雲林縣○○鄉○○村○○街○○○號被警查扣之白色粉末二十包及結晶體一包經送請法務部調查局鑑定結果，上開白色粉末二十包均含有第一級毒品海洛因之成分（其中二包含微量第一級毒品海洛因成分，合計淨重一‧一○公克，空包裝重○．三九公克；另外十八包合計淨重五‧○八公克，空包裝重三．五三公克）；另扣案之不明結晶體則含第二級毒品甲基安非他命成分（淨重○‧一九公克、空包裝重○．二一公克），上開各情亦分別有該局九十二年十二月一日調科壹字第一六○○○二一三一號鑑定通知書、及九十三年二月二十六日調科壹字第○九三六二四一二七二○號鑑定通知書在卷可據。足證被告之上開自白，核與事實相符，應堪採信。本案被告上開曾於八十八年間因非法施用毒品違反毒品危害防制條例案件，經臺灣雲林地方法院裁定移送觀察、勒戒（觀察勒戒期間：八十八年七月十三日至同月三十一日），後因認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以該署八十八年度偵字第五一號不起訴處分書，就其上開非法施用毒品之行為，為不起訴處分確定乙情，復有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表，及臺灣雲林地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第五一號不起訴處分書在卷可稽，被告有在上開觀察、勒戒執行完畢後五年內，再施用第一、二級毒品，亦無疑義。事證明確，被告之上開犯行堪以認定。
二、查海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有及失用。又毒品危害防制條例業於九十二年七月九日修正公布，並自九十三年一月九日起開始施行。本案被告之上開犯罪及繫屬原審法院日期（九十二年十二月五日）雖在修正後之毒品危害防制條例開始施行以前，但本案被告曾於八十八年間因非法施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院裁定移送觀察、勒戒（觀察勒戒期間：八十八年七月十三日至同月三十一日），後因認無繼續施用毒品傾向，業經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以該署八十八年度偵字第五一號不起訴處分書，就被告上開非法施用毒品之行為，為不起訴處分確定，另本案被告再因本案犯行，曾經臺灣臺中地方法院以該院九十二年度毒聲字第九三七號刑事裁定將被告移送觀察、勒戒，後認有繼續施用毒品傾向，又經臺灣臺中地方法院以該院九十二年度毒聲字第二九九一號刑事裁定將甲○○移送強制戒治（嗣至修正後之毒品危害防制條例於九十三年一月九日開始施行後，即依修正後之規定就強制戒治部分逕予報結而不執行），上開各情亦有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、本院被告全國前案紀錄表在卷可憑。無論依據修正前毒品危害防制條例第二十條第三項【一犯經觀察、勒戒認無繼續施用毒品傾向，復經檢察官不起訴處分後，五年內再犯施用第一、二級毒品之罪並經觀察、勒戒之後認有繼續施用毒品傾向者，不適用同條第二項規定】之規定，或依據現行（即修正後）毒品危害防制條例第二十條第二項【觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院應依法追訴或裁定交付審理】之規定，被告上開所犯均應依法接受訴追、審理。另就被告所犯非法施用第一、二級毒品之犯行，上開修正前後之毒品危害防制條例第十條第一、二項之刑度並未變更。是本案被告上開所犯，分別係犯現行毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、及條第二項之施用第二級毒品罪。至於被告為供施用之目的而分別持有第一、二級毒品之低度行為，已分別被其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，應不另論罪。又被告先後多次施用第一級毒品之行為，及先後多次施用第二級毒品之行為，其各自之犯罪時間均前後緊接，所犯之犯罪構成要件亦各自相同，顯皆係各基於概括之犯意反覆而為，皆應各依刑法第五十六條連續犯之規定，各論以一罪，並皆加重其刑。至於其所犯之施用第一級毒品罪、及施用第二級毒品罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應予分論併罰。因被告上開施用第一級毒品罪之犯行，及施用第二級毒品罪之犯行，皆有連續犯之裁判上一罪關係，故未經公訴人起訴部分亦為起訴效力所及，本院亦應併予審判。再扣案之第一級毒品海洛因二十包（其中二包合計淨重一．一○公克、空包裝重○．三九公克，另外十八包合計淨重五．○八公克、空包裝重三．五三公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重○‧一九公克、空包裝重○．二一公克），在本案判決確定移送執行時，沾染在包裝袋上之海洛因及安非他命雖屬微量（故不影響鑑定機關以上開重量單位所秤重量），但尚難自其等各自之包裝袋上予以絕對之析離，均應連同包裝袋而依據現行毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。
三、臺灣雲林地方法院檢察署於九十四年八月十八日以該署雲檢明勤九四毒偵一一五六字第一九七八七號函移送同署九十四年度毒偵字第一一五六號案件之移送併辦意旨雖略以：被告又基於施用第一級毒品之犯意，於九十四年三月一日下午二時三十五分許，在雲林縣○○鄉○○村○○街○○○號住處，以將毒品海洛因摻入香煙中吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，另又基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於九十四年三月十一日為警採尿時點往前回溯之九十六小時之內某時，又在不詳地點、以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣因被告經台灣臺中地方法院通緝，於九十四年三月十一日下午二時二十五分許，為警在其上開住處緝獲，並於同日經過被告之同意採尿送驗，檢出毒品嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，因認被告此部分所為，與其上開被論罪科刑之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，爰移請本院併案審理等語。惟本案被告於本案被論罪科刑之非法施用第一、二級毒品犯行，其犯罪時間係在九十二年十月二十三日之前，此與其上開被移送併辦之犯行之犯罪時間，相距將近有一年五個月。經本院於審理期日訊問被告，被告亦供稱：其於九十二年十月二十三日至九十四年三月一日之間，除被移送併辦之犯行之外，並無其他施用第一、二級毒品之行為，其亦係因為家裡的房子有要被拍賣，加上自己心情不好，才會在事隔一年多之後，才又想到要施用第一、二級毒品等語。依據被告上開供述，其上開被移送併辦之施用第一、二級毒品犯行，顯係嗣後另行起意，難認此與其於本案被論罪科刑之非法施用第一、二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，本院無從併案審理，應退回臺灣雲林地方法院檢察署由檢察官另為適當之處理，併此敘明。
四、原審判決就被告前開所犯，予以論罪科刑，固屬有見，惟原審判決就被告被查扣之第一級毒品海洛因二十包（其中二包合計淨重一．一○公克、空包裝重○．三九公克，另外十八包合計淨重五．○八公克、空包裝重三．五三公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重○‧一九公克、空包裝重○．二一公克），就其中之包裝袋僅為沒收之諭知，此部分尚有未合。又本案被告於九十一年九月七日被查獲之後，未到案執行觀察、勒戒，亦不知悔改，猶再繼續施用第一、二級毒品，且經臺灣臺中地方法院檢察署發佈通緝，於九十二年十月二十三日被警查獲時，所持有被警查獲之第一級毒品海洛因即有二十包、第二級毒品甲基安非他命亦有一包，原審判決就被告上開連續施用第一、二級毒品之犯行，僅各輕處有期徒刑七月及三月，亦有未洽。是本案公訴人之上訴意旨認被告被移送併辦之施用第一、二級毒品犯行，與本案被告被論罪科刑之非法施用第一、二級毒品犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，公訴人此部分之上訴雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原審判決予以撤銷改判。爰審酌被告之品行，非法施用第一、二級毒品之犯罪情節，及其在犯罪之後於偵、審中雖能坦承所犯，但被裁定移送觀察、勒戒之後，卻未到案執行，反又繼續施用第一、二級毒品，顯然未見真正悔誤等一切犯罪情狀，就其施用第一級毒品之犯行部分，量處有期徒刑十月，就其施用第二級毒品之犯行部分，量處有期徒刑六月，並依法定其應執行刑為有期徒刑一年二月，扣案之第一級毒品海洛因二十包（其中二包合計淨重一．一○公克、空包裝重○．三九公克，另外十八包合計淨重五．○八公克、空包裝重三．五三公克）、第二級毒品甲基安非他命一包（淨重○‧一九公克、空包裝重○．二一公克），均依法宣告沒收銷燬之。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、現行毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第二十三條第二項、第三十五條第一項第三款、第十八條第一項前段、刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國94年9月28日
刑事第三庭審判長法官江錫麟
法官胡忠文法官廖柏基上列正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，得上訴。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官詹錫朋中華民國94年9月29日附錄條文：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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