裁判字號：臺灣高等法院92年上易字第704號民事判決
裁判日期：民國92年10月01日
裁判案由：第三人異議之訴
臺灣高等法院民事判決九十二年度上易字第七０四號
上訴人甲○○被上訴人彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 張伯欣 訴訟代理人 王世懋 右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國九十二年四月八日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第一二一號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月十七日言詞辯論終結判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠門牌號碼台北縣汐止市○○○路一百二十五巷九號九樓頂層增建物（以下簡稱
系爭增建物）係上訴人於八十八年十一月間出資興建，屬上訴人所有，原法院誤為債務人 呂威霖 所有予以查封拍賣，為此提起第三人異議之訴，求為判決撤銷原法院就系爭增建物所為之強制執行程序。
㈡系爭增建物係上訴人於八十八年十一月間向萬泰商業銀行股份有限公司（下稱
萬泰銀行）貸款出資興建，當時上訴人初出社會未久，又與祖父母、父母等長輩同住，故興建系爭增建物之事情委由母親 謝美雲 全權處理乃人之常情，通常建築包工係由報章廣告而得知，時日已久，上訴人不知建商之姓名及付款詳情，亦屬正常。
㈢抵押權設定契約書之申請登記以外之約定事項３固有約定「未經登記之９樓頂
增建部份及附屬建物均設定在內」，當時系爭增建物僅有幾根支柱及棚架，並無牆面可遮蔽，更無如現況之水電設施及傢俱可為生活居住之使用。
㈣債務人呂威霖係上訴人之父親，誤以為對系爭增建物有處分權，實則未經上訴
人之授權或同意，逕與第二順位抵押權人簽約同意系爭增建物亦為抵押權之效力所及，呂威霖之行為為無權代理。系爭增建物與九樓並無內梯相通，應經由公共樓梯進出，被上訴人於核准貸款前之鑑價並未包括系爭增建物，足證系爭增建物不包括在抵押權設定範圍內。
㈤上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉原法院九十一年度執字第一三九二八號被上訴人與債務人呂威霖間清償債務
強制執行事件，就上訴人所有之門牌號碼台北縣汐止市○○○路一百二十五巷九號九樓頂層增建物所為之強制執行程序應予撤銷。
⒊第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠系爭未辦保存登記之增建物，不具使用上之獨立性，應屬台北縣汐止市○○○
路一百二十五巷九號九樓建物之附屬建物。且上訴人提出之存摺資料，並不能證明系爭增建物係由上訴人出資興建。
㈡債務人呂威霖之前手於房屋建築完成之八十六年間，就將台北縣汐止市○○○
路一百二十五巷九號九樓房地設定抵押權予被上訴人，當時就有簡陋的頂樓增建，呂威霖於八十七年十二月向被上訴人貸款時，出具頂樓增建物同意併付拍賣之切結書，足證系爭增建物非上訴人出資興建等語置辯。
㈢答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭之事實：㈠呂威霖於八十七年十二月間向被上訴人申辦貸款時，出具頂樓增建物同意併付
拍賣之切結書；呂威霖與第二順位抵押權人 莊瑞珊 於八十八年八月二十六日簽訂之抵押權設定契約書之約定事項３中約定「未經登記之９樓頂增建部份及附屬建物均設定在內」。
㈡系爭增建物無內梯與九樓相通，需經由公共樓梯進出；屋內無自來水龍頭，需
接十一號九樓之水錶使用屋外之水管；屋內之用電接十一號九樓之電錶等事實；業經原法院履勘現場，製有勘驗筆錄附於原審卷第四一頁可參，且為兩造所不爭執，堪信屬實。
四、兩造爭點之論述：上訴人主張系爭增建物係其出資興建而提起第三人異議之訴，首需證明其出資興建之事實。查：
㈠第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前
，向執行法院對債權人提起異議之訴，強制執行法第十五條定有明文。而所謂「就執行標的物有足以排除強制執行之權利者」，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言。上訴人係主張其對執行標的物有所有權，按系爭增建物為不能辦理所有權登記之違章建築，上訴人所主張之事實，既為被上訴人所否認，上訴人自應就出資興建之事實，負舉證責任。
㈡上訴人主張其於八十八年十一月間向萬泰銀行貸款新臺幣（下同）三十萬元，
其弟 呂明忠 亦於八十八年十一月十日亦向萬泰銀行貸款二十萬元借上訴人使用之事實，固據其提出存摺影本為證，惟所述縱令屬實，貸款與系爭增建物之興建間究有何關係，上訴人未能舉證以實之，有貸款之事實尚不能證明用在興建系爭增建物。
㈢上訴人主張其貸款領錢就交給母親謝美雲，由母親代為交給建商，建築包工係
由報章廣告而得知，時日已久，上訴人不知建商之姓名及付款詳情，均屬正常云云。查，上訴人如係出資興建人，依上訴人所主張興建系爭增建物花費五十萬元左右（三十萬元加二十萬元），金額不小，怎可能毫無書面資料（諸如契約、收據）存查，況謝美雲證稱以現金付給蕭姓裝潢工付了十幾次（原審卷第三○頁），蕭姓裝潢工如未出具收據，十幾次次數不少，謝美雲如何記住付款之詳情？謝美雲證稱系爭增建物之興建未經呂威霖之同意（原審卷第三○頁），而上訴人則主張已經過父親呂威霖之同意（本院卷第二七頁），上訴人既全權委託謝美雲處理系爭增建物之事務，謝美雲未獲所有權人呂威霖之同意，怎可能傭工搭建？足證謝美雲係因其為上訴人之母親，乃配合上訴人之說詞，其證詞委無可取。
㈣呂威霖於八十七年十二月間向被上訴人申辦貸款時，出具頂樓增建物同意併付
拍賣之切結書，呂威霖與第二順位抵押權人莊瑞珊於八十八年八月二十六日簽訂之抵押權設定契約書之約定事項３中約定「未經登記之９樓頂增建部份及附屬建物均設定在內」，足見系爭增建物並非如上訴人主張在八十八年十一月以後始興建。上訴人上訴後主張當時系爭增建物僅有幾根支柱及棚架，此由被上訴人在核准呂威霖貸款時之鑑價未將增建部分列入，可獲證明云云。查，銀行鑑價之目的無非供銀行核准放款金額之參考，頂樓增建不能辦理所有權登記，被上訴人不予鑑價，乃屬可以理解之事項，故被上訴人有無鑑價與系爭增建物在八十七年十二月時是否已存在毫無關係，上訴人請求調閱該項資料，洵無必要。又，上訴人之主張如屬可採，八十八年八月二十六日簽訂第二順位抵押權時，增建物僅有幾根支柱及棚架，無牆面遮蔽，不能供人居住使用，顯然屬毫無價值之建物，則第二順位抵押權人又何必要求債務人呂威霖將該部分設定抵押權？是上訴人請求訊問證人 黃永月 （莊瑞珊之母親），亦無必要。
㈤「原告於其所主張之起訴原因，不能為相當之證明，而被告就其抗辯事實，已
有相當之反證者，當然駁回原告之請求。」（最高法院二十年上字第二四六六號判例參照）。綜上所述，上訴人未能證明系爭增建物係其出資興建，則上訴人無從本於所有權人之地位據以排除強制執行，自應為上訴人敗訴之判決。
五、上訴人主張其為系爭增建物之所有權人，並不可採，被上訴人抗辯系爭增建物在八十七年十二月債務人呂威霖貸款時已存在，尚非無據。從而，上訴人本於所有權人之地位提起本件第三人異議之訴，求為判決撤銷原法院民事執行處就系爭增建物所為之強制執行程序，不應准許，應予駁回。是則原審為上訴人敗訴之判決，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十月一日
民事第九庭
審判長法官吳謙仁
法官魏大喨法官蘇瑞華正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年十月三日
書記官賴以真