裁判字號：最高法院104年台上字第2226號刑事判決
裁判日期：民國104年07月23日
裁判案由：違反證券投資信託及顧問法
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二二二六號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告焦俊嘉上列上訴人因被告違反證券投資信託及顧問法案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年一月二十二日第二審判決（一○三年度金上訴字第二九號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○一年度偵字第六九九二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
檢察官上訴意旨略稱：㈠、卷附行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）證券期貨局（下稱證期局）民國九十八年五月六日證期四字第○○○○○○○○○○號函文記載：「本案AmericanPegasusAutoLoanFund（DIST）汽車貸款基金（下稱AP基金），係投資於信用評等低於平均值，但信用歷史仍屬可靠之美國抵押次級車貸（Sub-PrimeAutoLoan），而該汽車貸款是一種資產抵押證券（AssetBackedSecurities），亦即為有資產作為擔保之證券，故此境外商品投資標的為美國抵押次級車貸（Sub-PrimeAutoLoan），似具有我國金融資產證券化條例第四條第一項所定義資產基礎證券之特性，似得納入財政部七十六年台財證㈡字第六八○五號函，『依證券交易法第六條第一項規定核定外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券』。在我國境內募集、發行買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」乙節，係指AP基金所投資之標的為證券交易法第六條之有價證券，因此AP基金應屬境外基金之意，並非指AP基金為證券交易法第六條所規定之有價證券，而不屬境外基金。此函文並經第一審判決援引為被告有罪判決之理由，原判決指該函文已明白認定上開AP基金實為證券交易法第六條之有價證券，並非境外基金云云，自有誤會。㈡、依卷內證人 廖仁瑋 、 徐慧 證詞，被告焦俊嘉以口頭、書面方式積極推薦廖仁瑋、徐慧等人投資AP基金，並協助填寫申購書、匯款，認購完成後更代為寄發AP公司出具之確認文件、認購憑證，AP基金每月市場訊息及淨值表等文件，足證被告確實有銷售AP基金行為。則廖仁瑋、徐慧指稱被告曾告知渠等認購後，可自AP基金公司取得佣金等語，應可採信，原判決認並無證據證明被告從中領取佣金，自違背經驗法則。㈢、按所謂證券投資顧問，係指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，此為證券投資信託及顧問法第四條第一項所明定。原判決既認定AP基金係屬證券交易法第六條規定之有價證券，並認定被告對徐慧、廖仁瑋介紹、推薦AP基金，而被告復自AP基金公司領有佣金。核被告所為亦違反證券投資信託及顧問法第六條第一項規定，應依同法第一百零七條第一款處斷。公訴檢察官於原審一○三年十一月四日準備程序及同年十二月四日審理程序均已陳明被告所為，涉嫌違反證券投資信託及顧問法第六條第一項，應依同法第一百零七條第一款處斷。原判決未變更起訴法條而予審理，並為科刑之判決，亦有違背法令之處。㈣、按修正前證券交易法第二十二條第一項、第一百七十五條規定，證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。違反上開規定者，應依同法第一百七十五條論處。原判決既認定AP基金為證券交易法第六條之有價證券，並非境外基金，然AP基金既未依法向主管機關申報生效，被告卻予銷售，自屬違法募集及發行行為，自應依同法第一百七十五條規定論處。原判決未予適用，復未說明其理由，自有判決不適用法則之違誤云云。
本件原判決以公訴意旨略稱：被告明知非經主管機關核准或申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金，竟基於從事銷售未經主管機關審核通過得在中華民國境內銷售境外基金之犯意，分別於九十六年、九十七年一月間，在桃園市桃園區向徐慧、廖仁瑋等二人介紹、推薦在中華民國境外設立、具證券投資信託基金性質之境外「AP基金」。並於徐慧、廖仁瑋決意購買後，協助其等填寫基金申購契約書申購。徐慧乃分別於九十六、九十七年間，各匯款美金（下同）二萬五千元，共計五萬元；廖仁瑋則分別於九十七年二月二十日、同年三月二十日及同年四月二十一日，依序匯款二萬五千零二十四元、一萬五千零三十元、一萬零三十元購買上開境外基金。被告於其等成功申購後，復每月寄送基金淨值表、市場資訊、績效報告及憑證等資料等情。因認被告涉犯違反證券投資信託及顧問法第十六條第一項規定，而犯同法第一百零七條第二款在中華民國境內從事代理募集、銷售境外基金罪嫌云云。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知其無罪，已詳述其依憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷證資料可憑。從形式上觀察，原判決要無足以影響判決結果之違背法令情形。且查：證券投資信託及顧問法第十六條第一項所稱之「境外基金」，係指於我國境外設立，性質上向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，進而從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易之基金而言（同法第五條第六款、第三條第一項、第五條第四款規定參照）。若非依外國法或我國法合法設立，或並非於我國境外所設立，且募集資金、資產後，並未實際從事前揭投資或交易者，解釋上應即非屬上開條文所定義之「境外基金」。本件原判決綜合證期局九十八年五月六日證期四字第○○○○○○○○○○號函、金管會一○三年三月六日金管證投字第○○○○○○○○○○號函、同年十月九日金管證投字第○○○○○○○○○○號函示意見，說明本件AP基金因其投資標的之不同，而有法律性質上之差異。倘係購買美國次級車貸債權資產，再將該資產以發行證券化方式對外銷售募集資金，則屬證券交易法第六條所稱之其他有價證券。如其募集所得資金，係投資交易美國次級車貸經過證券化之資產基礎證券，則屬境外基金。因其操作方式事實不明，無從具體判斷其法律性質，原審乃檢附AP基金簡介、績效報告等資料，函詢主管機關金管會意見。
然金管會並無AP基金為境外基金之相關資料，所附之AP基金簡介、績效報告等資料，亦無從為具體判斷。而依AP基金說明資料記載，係直接投資於汽車貸款，並不投資任何波動性大的合成金融工具；基金收益則來自於次級汽車貸款人所支付之利息，該基金透過取得貸款，享有高額的利息收入，並要求借款者以其購買的汽車作為抵押品等詞，亦不能排除該基金係從事投資次級車貸借款債權的可能性。另卷附被告所製作自行寄送予廖仁瑋等人之每月淨值表，其上固有其等投資AP基金之「單位數」、「單位淨值」、「當日淨值」、「投資現值」、「漲跌情形」等記載，亦可能是以貸款債權資產基礎證券化形式對外銷售之結果，自難據此推認AP基金必定是投資業已證券化的標的。則本件既無證據證明AP基金係境外基金，依罪疑有利於被告原則，應認該基金係證券交易法第六條所稱之其他有價證券，自難繩以證券投資信託及顧問法相關罪名。又證券交易法第四十四條規定非證券商不得經營證券業務，本件被告介紹、推薦廖仁瑋等人購買AP基金，徐慧、廖仁瑋固指稱被告曾當面告以AP基金公司會給付他佣金充為報酬云云。然伊等因被告推薦投資購買AP基金而受有損失，彼此間非無利害糾葛。伊等證詞復無其他補強證據，自難憑為認定被告從中收取報酬之依據。況花旗銀行亦函覆被告於九十七年間並無自國外匯入款項紀錄，則徐慧等人證詞是否屬實，殊堪質疑。是被告縱曾介紹、推薦購買AP基金，既無證據證明其從中收取報酬，亦難認其有何居間買賣有價證券之行為，自不能以證券交易法上開規定相繩等情，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由，與證據法則並無違背，自不能指為違法。至檢察官於原審一○三年十一月四日準備程序及同年十二月四日審理程序，固均陳明被告所為另涉嫌違反證券投資信託及顧問法第六條第一項，應依同法第一百零七條第一款處斷等語。然原判決既已說明並無證據認定被告從中收取報酬，自與同法第四條第一項規定從事所謂「證券投資顧問」業務有間。原判決雖未於判決理由中予以敘明，而有微疵，但此於判決之結果顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。又證券交易法所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。所稱「發行」，則係指發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為。證券交易法第七條第一項、第八條第一項分別定有明文。原判決認本件AP基金，係汽車貸款債權資產基礎證券，固為證券交易法所規定之有價證券，但被告以業經發行之證券，銷售予特定人徐慧及廖仁瑋等人，並非證券交易法所稱之募集或發行行為，自未違反證券交易法第二十二條第一項規定。檢察官上訴意旨，就原審審判職權之適法行使及原判決已調查說明之事項，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○四年七月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官黃正興
法官張春福法官吳信銘法官許錦印法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月二十八日
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